臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第430號
上 訴 人
即 被 告 戴俊忠
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97
年度訴字第571 號，中華民國97年10月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署97 年度偵字第10116號），提起上
訴，本院判決後，最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於戴俊忠販賣第三級毒品予黃俊穎部分及定執行刑部分均撤銷。
戴俊忠販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年肆月。扣案NOKIA 廠牌行動電話手機壹具（含門號0000000000號之SIM卡1枚）、販賣第三級毒品所得新臺幣壹拾肆萬元均沒收。
事 實
一、戴俊忠明知愷他命為禁止非法持有、販賣之第三級毒品，因 有管道可取得，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯 意，經由鄧力雲之居間媒介，由鄧力雲於民國97 年4月15日 至17日間，以其所使用之門號0000000000、0000000000行動 電話，多次與戴俊忠及意圖販入營利之黃俊穎分別使用之門 號0000000000、0000000000號行動電話聯絡，傳遞交易愷他 命數量、價金、時間、地點等訊息，達成由黃俊穎以新台幣 (下同)145,000元之價格向戴俊忠買受500公克愷他命之協議 。戴俊忠隨即於97年4月17日零時3分後至同日下午6、7時許 間之某時，以不詳方法向不詳之人取得第三級毒品愷他命17 包(1大包裝袋，內有11中包愷他命，另1中包裝袋內有6小包 愷他命，扣案警編號A6-14、A25-32，驗前總毛重506.39 公 克，外包裝總重10.68公克，取驗淨重0.14 公克，驗後總淨 重為495.57 公克，下稱系爭愷他命)。戴俊忠、黃俊穎均於 約定之時間即同年月17日下午6、7時許到達約定之地點即位 於桃園縣中壢市延平路2段146巷旁之「黑澀會檳榔攤」，鄧 力雲亦在其友人詹前振之陪同下於該約定之時間到場，四人 隨即登上2 樓，戴俊忠取出系爭愷他命由黃俊穎試用認可後 ，以145,000 元價格出售該愷他命予黃俊穎，黃俊穎於收取 系爭愷他命並交付145,000 元價金後離去，戴俊忠旋於其收 取之145,000元中抽取5,000元交付鄧力雲，作為鄧力雲仲介 該買賣之報酬( 鄧力雲幫助販賣、黃俊穎販賣第三級毒品部 分均經判刑確定 )。
二、嗣鄧力雲離開「黑澀會檳榔攤」，於同日晚間7 時50分許在 該檳榔攤旁停車場，經在該處附近守候埋伏之內政部海巡署
海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機動查緝隊查緝員上前盤 查而查悉上情，由鄧力雲身上扣得上開甫由戴俊忠交付之報 酬5,000元，及含0000000000、0000000000門號SIM卡之手機 2 具。查緝員再依鄧力雲之供述，循線查獲戴俊忠、黃俊穎 ，由戴俊忠身上扣得153,000 元，其中包含上開由黃俊穎交 付扣除給付鄧力雲5,000元報酬後之140,000元，並戴俊忠所 有供聯絡販賣系爭愷他命之含0000000000 門號SIM卡之行動 電話手機1具，由黃俊穎所駕駛車牌號碼0000-00自用小客車 內及其朋友江航飛經營位於桃園縣○鎮市○○路0 段000 號 「檳果檳榔攤」內共扣得黃俊穎甫向戴俊忠購買之系爭愷他 命共17包(含包裝袋)，及其所有供聯絡購買愷他命用之含00 00000000門號SIM卡行動電話手機1具。三、案經內政部海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機 動查緝隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
依刑事訴訟法第159條至159 條之5之規定，被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據；惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據；除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書得為證據；而被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。本件下列引用之供述證據與非供述證據，經本 院於準備程序、審判期日提示，檢察官、被告及其辯護人均 表示無意見而不予爭執，及至言詞辯論終結前，均未聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違反法定程 序取得之情形，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力 。
貳、實體方面
一、上訴人即被告戴俊忠提供系爭如事實欄所述之17包愷他命(1 大包裝袋，內有11中包愷他命，另1中包包裝袋內有6小包愷 他命)，於上開時地，由黃俊穎以145,000元之代價買受，被 告取得其中140,000 元，鄧力雲取得5,000 元之事實，業據 被告坦承不諱，證人鄧力雲證稱黃俊穎在上開時地以145,00 0元向被告購買系爭愷他命，其取得5,000 元，其餘140,000
元由被告取得；證人即當時陪同鄧力雲在場之詹前振證稱有 在上開時地看到被告拿出1 個袋子，放在黃俊穎前面的桌上 ，黃俊穎當場將1 包錢放在被告前面桌上，之後黃俊穎就把 袋子取走，被告把這包錢拿走，後來被告有拿錢給鄧力雲； 證人黃俊穎證稱在上開時地購買系爭愷他命，該愷他命係被 告與鄧力雲從一房間拿出來等語，關於被告提供系爭愷他命 ，由黃俊穎以145,000元之價金買受，被告取得其中140,000 元，鄧力雲取得5,000 元之情節相符。鄧力雲於本件愷他命 買賣完成後離開「黑澀會檳榔攤」，旋經警在該檳榔攤旁停 車場查獲，在其身上搜得上開甫由被告交付之報酬5,000 元 。警再依鄧力雲之供述，循線查獲被告及黃俊穎，由被告身 上搜得153,000 元，其中包含上開由黃俊穎交付扣除給付鄧 力雲5,000元報酬後之140,000元，由黃俊穎所駕駛車牌號碼 0000-0 0自用小客車內及桃園縣○鎮市○○路0段000號「檳 果檳榔攤」內共搜得黃俊穎甫向戴俊忠購買之系爭17包愷他 及其包裝袋等扣案，並有搜索扣押筆錄在卷可稽。扣案愷他 命經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：黃俊穎所 持之系爭愷他命即警編號A6-14 、A25-32，經檢視均為白色 晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重506.39公克，隨機抽取 編號A6鑑定，檢出三級毒品愷他命成分，純度約96 %，依據 抽測純度值，推估A6-A14及A25-A32之驗前總純質淨重475.8 8公克(依A6-A14及A25-A32之驗前毛重506.39 公克，扣除外 包裝總重10.68公克，再扣除取驗之淨重0.14 公克，驗後總 淨重為495.57公克)，有該署98年11月20日刑鑑字第0000000 000號鑑定書附卷（本院本審卷第68頁)可憑。被告有提供系 爭愷他命，由黃俊穎以145,000 元之代價買受，被告與鄧力 雲分別取得140,000元、5,000元之事實，堪予認定。二、被告提供系爭愷他命並取得140,000 元是否即販賣系爭愷他 命予黃俊穎並收取價金，據被告於檢察官聲請羈押時向原法 院供稱：「我確實在(97年4月)17日那天以145,000元的代價 賣愷他命給黃俊穎，並自己拿了5,000 元給鄧力雲作為他的 報酬。」等語（原法院97年度聲羈字第282號卷第9頁），已 經自白有販賣系爭愷他命予黃俊穎之事實。惟其嗣後於原審 、本院前審並本院本審均否認有販賣系爭愷他命之犯行，於 原審辯稱：系爭愷他命係其通緝中之朋友、之前車行之朋友 「小風」所寄放；鄧力雲知道其有朋友「阿風」寄放之Ｋ他 命，想要出賣賺錢，其就就把毒品就交給鄧力雲，拿回本錢 140,000 元；黃俊穎沒有看到其拿系爭愷他命給鄧力雲，因 為黃俊穎在其與鄧力雲交付完毒品之後才來。該愷他命值10 餘萬元，鄧力雲當時沒有交付其金錢，其說要等朋友來找的
時候才知道實際價值，屆時鄧力雲再給付同額的金錢就好。 之後鄧力雲就拿給其130,000 元多，其不知道到底給多少錢 ，也沒有詢問其朋友毒品價值多少。鄧力雲說他賣這一批賺 5,000元，叫其給他5,000元；其不知道價錢，想鄧力雲會照 一般市價行情交付，實際賣多少忘記了，因為沒有點到錢 ( 原審卷第20頁以下、186頁以下、217 頁以下)；於本院前審 辯稱：其不認識「張霖」，也沒有賣毒品給黃俊穎，只有轉 讓毒品給黃俊穎；鄧力雲與黃俊穎來檳榔攤，鄧力雲說他要 賣Ｋ他命，要其先轉讓500 公克給他，他與黃俊穎在檳榔攤 交易，其在旁邊看；鄧力雲當時只交付其本錢140,000 元， 鄧力雲拿走賺的5,000 元(本院前審卷第66、67頁)云云。於 本院本審辯稱：黃俊穎購得之系爭愷他命，係鄧力雲委託其 1次以140,000元購買，其代為與藥頭接洽，但藥頭來時鄧力 雲沒有到，其就先付錢給藥頭後寄放在計程車休息室( 指「 黑澀會檳榔攤」2樓)，翌日鄧力雲打電話聯絡問至何處取貨 ，其告知到計程車休息室。嗣鄧力雲帶2個人前來，其中1人 即黃俊穎(按另1 人係詹前振)，黃俊穎離開後鄧力雲才拿給 其140,000 元，其不知道黃俊穎給鄧力雲多少錢。其只是單 純為鄧力雲調貨，沒有賺錢；只是轉讓，那些愷他命是朋友 「小風」寄放的。140,000元是代墊款，5,000元是鄧力雲自 己拿走的(本院本審卷第19 頁背面、20、46頁背面、75頁背 面、76 頁)云云。證人黃俊穎則於警詢中陳稱其向鄧力雲購 買，其拿錢給鄧力雲，鄧力雲轉給被告(偵查卷第55、56頁) ；於偵查中證稱係向被告購買(偵查卷第104 頁)；於原審及 本院本審均證稱其係與鄧力雲聯繫，向鄧力雲購買系爭愷他 命，只是在被告處所拿到。被告與鄧力雲都有看一下錢，被 告有碰一下錢，鄧力雲將錢推到被告的方向( 原審卷第107、 10 8頁，本院本審卷第73 頁)云云。是本件應審究者乃系爭 愷他命是否鄧力雲委託購買、被告提供系爭愷他命係為直接 出賣予黃俊穎或轉讓由鄧力雲販賣、被告取得之140,000 元 是其販賣所得或係鄧力雲返還之代墊款、鄧力雲取得之5000 元係其販賣系爭愷他命之利潤或係被告支付之佣金。三、查：
㈠被告於原審、本院前審、本院本審之辯詞，關於系爭愷他命 之來源，究係朋友已經寄放多時、或係臨時應鄧力雲委託代 購而暫時寄放；其係轉讓系爭愷他命予鄧力雲或係轉讓予黃 俊穎；其因轉讓而交付系爭愷他命予鄧力雲之時間係在黃俊 穎到達「 黑澀會檳榔攤 」之前，或係鄧力雲與黃俊穎到達 「 黑澀會檳榔攤 」之後；關於價金係何人收取，係由其收 取145,000 元後從中抽5,000 元予鄧力雲，或由鄧力雲收取
145,000元後自行從中抽取5,000元後將餘款交予被告，已有 不一。且倘係朋友寄放，以該愷他命之高價，被告竟不事先 徵得寄放人之同意，復不詢問價格，擅自交予鄧力雲販賣， 倘係受鄧力雲委託代購，由鄧力雲自行販賣，則其既已代付 價金，竟又不知、不在乎鄧力雲給其多少錢，均違常情，復 與鄧力雲所證不符，難以採信。反之，被告於檢察官聲請羈 押時自白有販賣系爭愷他命予黃俊穎之事實，則與鄧力雲之 證詞相符，且鄧力雲以被告身分為陳述及其以證人身分之證 詞，始終一致，並無矛盾。兩相比較，自以被告之上開自白 較為可採。
㈡黃俊穎因意圖販入大量愷他命轉賣而透過綽號「張霖」之成 年女子代為尋找賣主，經「張霖」聯繫鄧力雲，鄧力雲再聯 繫被告，確認被告有貨源後，由鄧力雲與黃俊穎直接聯繫， 於議定價格、數量、交易時間、地點後，由鄧力雲偕同黃俊 穎，於上開時地買受取得愷他命，此業經證人黃俊穎、鄧力 雲證述明確(偵查卷第37、38、100至102、104、105 頁；原 審卷第107至115頁、本院本審卷第73 頁)，互核相符，並有 通訊監察譯文可憑。按毒品買賣事涉不法，均隱密為之，出 賣人為確保交易安全，原不輕易揭露身分，且由於稀有，買 受人常因無管道而需透過中間人購買，此原屬毒品買賣極為 平常之事，尚不能僅依黃俊穎係與鄧力雲聯繫，與鄧力雲約 定數量、價金，推認本件出賣人即係鄧力雲。
㈢關於系爭愷他命之來源，鄧力雲證稱：因被告向其提起有Ｋ 他命要賣，剛好黃俊穎透過「大霖」 (指綽號「張霖」之成 年女子)尋問何處可購買Ｋ 他命，其因而居間聯絡被告、張 霖、黃俊穎，約定買賣價金、數量及交易之時間、地點等語 (原審97年7月22日審判筆錄)。依卷附被告使用之000000000 0門號、鄧力雲使用之0000000000 門號、綽號「張霖」之成 年女子使用之0000000000 門號，於97年4月16日、同年月17 日之通訊監察譯文 (詳如附件所示，被告、鄧力雲均承認此 譯文之真正，鄧力雲部分見原審卷97年7月22日筆錄)：張霖 於97年4月16日晚間向鄧力雲詢問黃俊穎所要求之500公克愷 他命如何可交貨，鄧力雲回稱上手正在調貨。鄧力雲旋向被 告追問，被告表示「28號」尚無消息，囑鄧力雲向買家詢問 要否「27號」，鄧力雲回稱買家不要「27號」、不要台灣的 ，依對話內容，27號貨應係指台製愷他命，相對於台製，28 號貨應係指進口愷他命。被告於當日深夜通知鄧力雲，確定 翌日有貨。鄧力雲隨即轉告黃俊穎翌日中午之後或晚上可交 貨，再於4月17日凌晨零時3分與被告確認交貨日期，要求於 晚上交貨，不要拖到深夜12 時，被告表示要再催。之後2人
於4月17日凌晨數度聯絡，被告於2時50分聯繫鄧力雲，確定 於當日下午交貨。鄧力雲上開所證，關於黃俊穎、「張霖」 如何與其聯繫尋找愷他命貨源，又其如何與被告聯繫買賣事 宜，與通訊監察譯文內容吻合，關於買賣價金與數量，復與 被告、黃俊穎所證並經警查扣者相同，堪予採信。而通訊監 察譯文顯示，鄧力雲始終居間聯繫，有關貨何時到、何時交 貨，均非由其掌控，被告則正努力尋找貨源中，系爭愷他命 並非原即在被告之持有中，而係於97年4月17日零時3分後至 同日下午6、7時許間之某時，以不詳方法向不詳之人取得系 爭愷他命，可以認定。關於鄧力雲證稱被告向其提起有愷他 命要賣，本院認不排除被告係向其表示有貨源，而鄧力雲在 通聯中向黃俊穎稱貨在倉庫中，因被警察衝到而出不來云云 ，此倉庫係指被告之倉庫或上手之倉庫不明，參酌鄧力雲與 被告一再確認貨何時可到之對話，亦不排除係鄧力雲為安撫 黃俊穎之說詞，自不足採為當時被告已經持有系爭愷他命之 證明，併此說明。
㈣關於系爭愷他命之交付及買賣價金之收取，黃俊穎於警詢時 陳稱：其在「黑澀會檳榔攤」2 樓時，被告與鄧力雲一起到 一房間拿出500 公克愷他命，其試貨後，將事先講好之價錢 145,000元交給鄧力雲，看到鄧力雲接著把錢拿給被告。145 ,000元是由被告清點，非由鄧力雲清點(偵查卷第55、56 頁 ) 。嗣於原審及本院本審證稱：其把錢丟在桌上，被告與鄧 力雲都有看一下那個錢，被告有碰了一下，鄧力雲將錢推到 角落被告的方向，被告說不用點錢（原審卷107、108頁、本 院本審卷第73頁背面）等語。鄧力雲證稱：被告一個人先去 後面的小房間拿一個綠色塑膠袋出來，然後就把塑膠袋放在 桌上讓黃俊穎當場驗貨，黃俊穎就拿出菸並把菸草取出，再 將香菸沾毒品後試貨，黃俊穎覺得很滿意，就當場從包包拿 出一包用夾鏈袋裝的現金擺在桌上，要被告點收，但被告說 不用點，黃俊穎就把Ｋ他命收到包包裡面，隨後我就帶黃俊 穎離開，但其朋友(指詹前振)還留在現場，所以其又回到樓 上，之後戴俊忠就從145,000元內取出5,000元交付其當作車 馬費等語(原審卷第115 頁)。詹前振證稱：當天其載鄧力雲 到「黑澀會檳榔攤」，有上2 樓，被告與鄧力雲一起出去別 的地方，不知去哪裏，後來2 人一前一後進來，被告先進來 而且手上拿一個綠色的袋子，鄧力雲後面進來，拿出來後放 在黃俊穎所在位置前面的桌上，黃俊穎拿出一個透明有拉鍊 的袋子，其看到是一包錢，黃俊穎當場放在戴俊忠前面的桌 上，之後黃俊穎把綠色袋子取走，被告把這包錢拿走。鄧力 雲坐在被告旁邊，黃俊穎拿一包錢出來時，其聽到鄧力雲問
被告要不要點，被告說不用點。其與鄧力雲離開走到檳榔攤 樓下時，被告有拿錢給鄧力雲，不清楚拿多少等語( 原審卷 第169頁以下)。依上開3 人之證詞，被告、鄧力雲、黃俊穎 同時在場。詹前振證述被告如何拿出一個綠色袋子，情節詳 細具體，與鄧力雲證稱愷他命係被告取出，互核相符，可以 採信。黃俊穎稱未看見，不能為有利被告之證明。黃俊穎於 警詢時所稱其將錢交予鄧力雲，與其嗣後於偵、審中之證詞 不符，亦與鄧力雲、詹前振所述不一，尚難採信。而黃俊穎 於偵、審中證稱其將錢放在桌上，鄧力雲將之推向被告，詹 前振證稱黃俊穎將錢放在被告面前桌上，鄧力雲、詹前振、 黃俊穎3 人並均證稱被告表示不用點，各證詞間並無齟齬。 又依黃俊穎所證，其將錢放在桌上並取得愷他命後由鄧力雲 陪同離去，是並未見鄧力雲收取該金錢，與鄧力雲所證相符 。當時仍留在現場之詹前振證稱被告把黃俊穎放在桌上的錢 均拿走，鄧力雲證稱其於黃俊穎離去後返回，由被告交付5, 000 元作為報酬，與被告初時供述相符，被告嗣後改稱鄧力 雲自行抽走5,000元後交付其140,000元，與詹前振、鄧力雲 之供詞不符，不足採信。系爭愷他命係由被告交付予黃俊穎 並收取價金145,000元，再從中支給鄧力雲5,000元酬勞，可 以認定。
㈤販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且因為不易取得，又 無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可 能因買賣雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒 品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴而異其標準，是尚難逕以 扣案系爭他命之純度、數量估算其市價。又販賣毒品係重罪 ，政府為杜絕毒品之氾濫，對於販賣毒品之查緝甚嚴，依一 般社會經驗，販賣毒品可獲取暴利，故始終難以禁絕。本件 被告與黃俊穎素不相識，且依前述，被告並無存貨，須另涉 險向他人調取貨源，黃俊穎自稱購買系爭愷他命係為販賣賺 錢(偵查卷第56、105 頁黃俊穎警詢、偵查筆錄)，鄧力雲並 因本件買賣獲得5,000 元，被告實無平白轉讓而不從中圖利 之理。依被告與鄧力雲於97 年4月16日21時43分之通聯對話 ：鄧力雲：「因為我想說能牽起來就趕快牽起來，耶，一次 就讓你舒服到。」被告：「哪有舒？舒個屁呀，我賺的跟你 一樣多。」鄧力雲：「不要說你小弟我不爭氣。」被告：「 我再催他看看哦」顯然2 人均有意於本件買賣中賺取利潤。 至於被告之辯護人依鄧力雲與「張霖」於97 年4月16日23時 59分之通訊監察譯文「鄧力雲稱：『我故意不要給他的，給 他不能賺半毛錢，他給我，他也是這樣，怎麼辦，我老婆不 見了』」，指稱被告與鄧力雲間只有轉讓沒有買賣云云。惟
此係鄧力雲與「張霖」間之對話，是否真實，不無疑問，縱 如辯護人所稱被告與與鄧力雲間只有轉讓沒有買賣，亦不能 證明鄧力雲不為被告介紹買家而由被告與他人為買賣行為。 被告於本院前審辯稱系爭愷他命之本錢即140, 000元云云， 黃俊穎係向鄧力雲購買，其僅轉讓鄧力雲，無獲取利益云云 ，均不足採。黃俊穎所證其係向鄧力雲購買云云，無非基於 其不認識被告，本件買賣迄由鄧力雲與其聯繫，而為之推測 之詞，既與其他事證不合，不能採為有利被告之證明。四、綜上所述，本件愷他命之買賣，鄧力雲僅係居中牽線，有關 系爭愷他命之取得、交付黃俊穎並收取價金，均由被告獨力 為之，被告販賣愷他命之犯行，事證明確。按愷他命係毒品 危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品，被告犯 罪後，毒品危害防制條例第4條第3項於98年5月20 日經總統 華總一義字第09800125141號令修正公布，並定於公布後6個 月施行。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，刑法第2條第1 項定有明文。被告販賣第3級毒品之犯行， 經比較新舊法，修正後之新法非有利於被告，依上開定，應 適用修正前毒品危害防制條例第4條第3 項規定論處販賣第3 級毒品罪。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原判決未及 比較新舊法，且被告因販賣系爭愷他命得款145,000 元，已 從中支付鄧力雲5,000元，在被告身上查扣之153,000元中僅 140,000 元係本件犯罪所得，原判決諭知沒收由被告身上查 扣之145,000元現金；另被告2次轉讓愷他命予鄧力雲，經於 鄧力雲身上查獲之愷他命，及在「黑澀會檳榔攤」2 樓扣得 被告持有之愷他命，均無證據顯示與本件被告販賣系爭愷他 命之犯行有何關聯，原審一併於被告罪刑下宣告沒收，均有 未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，原判決既有上開瑕疵 ，應由本院就此部分與定執行刑部分撤銷改判。審酌被告正 值青壯之年，不思正途工作，竟為牟利，漠視政府法令及毒 品之危害，而為本案犯行，戕害國民身心健康，敗壞社會風 氣與治安，且本次查獲被告販賣之愷他命，數量甚鉅，並被 告犯罪之動機、所得利益並其犯後態度等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑。扣案NOKIA廠牌行動電話1 具（含門號 0000000000號之SIM卡1枚），係被告所有供聯絡販賣系爭愷 他命所用之物，依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告 沒收。被告販賣系爭愷他命予黃俊穎，雖收取145,000 元， 惟已中從中支付鄧力雲5,000元，實際所得為140,000元，應 依同條項之規定宣告沒收，又此140,000 元業經警由被告身 上查扣，無全部或一部不能沒收之情形，無庸諭知如全部或
一部不能沒收時，以其財產抵償之（最高法院95年度台上字 第1001、3133號判決意旨參照）。其餘由被告身上查扣之現 金13,000元，並無證據足資證明係被告本案販毒所得之財物 ，不予宣告沒收。如事實欄所載之愷他命17包雖屬違禁物， 惟此愷他命及其包裝袋均已移轉黃俊穎而在黃俊穎持有中， 經警在黃俊穎車內及寄藏處查獲，黃俊穎因販入系爭毒品經 原判決論處罪刑並諭知沒收系爭愷他命及其包裝袋確定而由 檢察官執行(原審卷第281、282頁)，被告與黃俊穎並非共同 正犯，無責任共同原則之適用，不予重複於被告本件販賣第 三級毒品之罪刑下宣告沒收系爭愷他命及其包裝袋。另於鄧 力雲身上查扣之愷他命與本件無關，鄧力雲、黃俊穎使用之 行動電話機具非屬被告所有。在「黑澀會檳榔攤」2 樓扣得 被告持有之愷他命，依被告所述，係其朋友寄放，非屬其所 有，雖無從查證，但無證據顯示此部分之愷他命係與系爭愷 他命由被告同時販入或同時以何方法取得，亦無證據證明被 告係以一行為而同時持有系爭愷他命與此部分之愷他命，難 認被告持有此部分之愷他命與被告販賣系爭愷他命之犯行有 何關聯，均不予宣告沒收。
丙、據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第 299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4 條第3項 (修正前)、第8條第3項、第17條、第19條第1項，刑法第2條 第1項前段、第11條前段、第30條、第55條、第51條第5款、 第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張淑華
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
附件：
被告使用之0000000000門號、鄧力雲使用之0000000000門號、綽號「張霖」之成年女子使用之0000000000門號，於97 年4月16日、同年月17日之通訊監察譯文：
㈠97年4月16日20時5分：
張霖：你家上面的（按應係指被告戴俊忠）還沒起床哦？
鄧力雲：你說那個500的哦？
張霖：嗯。
鄧力雲：還在睡，昨天晚上他們弄到白天。不然他們不夠進 來的話外面會沒東西，他們昨天臨時緊急出去找東西。 張霖：他（按應係指同案被告黃俊穎）剛剛有來，問我什麼 時候，我說我下班。
鄧力雲：對啊，你下班，他們大概就好了，好了就看在哪見 面，弄好來就推開來。
張霖：好啦，他是不想那麼晚啦，可是你那邊又那麼晚。 鄧力雲：沒辦法，他還在睡。
㈡97年4月16日21時43分
被告：28號還沒給我消息。
鄧力雲：他會不會消失不見了？
被告：不知道，他有接我電話，他說晚點打給我，他正在忙 。
鄧力雲：人家（按應係指同案被告黃俊穎）蠻急的哦！ 被告：你就看他27號小姐要不要叫！
鄧力雲：27號小姐我怕他不想叫，因為人家指名……台灣的 他不要。
被告：你不會問他看看哦？加減問啊。
鄧力雲：就問過了啊，台灣的他不要，因為台灣的外面都喊 到很低啊，他們都認為台灣的沒有價。
被告：看晚一點人家回我電話啊，我剛有打給他啦。 鄧力雲：是哦，因為我想說能牽起來就趕快牽起來，耶，一 次就讓你舒服到。
被告：哪有舒？舒個屁呀，我賺的跟你一樣多。舒服個屁。 鄧力雲：不要說你小弟我不爭氣。
被告：我再催他看看哦。
㈢97年4月16日23時53分
被告：喂，明天。
鄧力雲：確定？
被告：確定。
㈣97年4月16日23時59分
鄧力雲：哇，走掉，可能要跟阿眾（按應係指綽號『阿棟』 之黃俊穎）講一下了。
張霖：講什麼？
鄧力雲：要明天，今天貨運出不來。
張霖：今天貨運出不來？
鄧力雲：因為賊頭在他們倉庫外面。
張霖：嗯。
鄧力雲：他們人都不敢動，哈哈哈。
張霖：那明天什麼時候？
鄧力雲：這個不能確定，應該是傍晚的時候吧。然後剛剛很 好笑哦，我叔叔跟我講什麼你知道嗎？
張霖：嗯？
鄧力雲：他跟我講說你要不要來我。
張霖：哈。
鄧力雲：我說幹嘛，他說我沒有抽煙的啦，我說連你都沒有 了，那你要我怎麼救你啊。他說我不管。
張霖：那怎麼辦？
鄧力雲：我還有啊，我故意不要給他的，給他不能賺半毛錢 ，他給我，他也是這樣，怎麼辦，我老婆不見了。 張霖：我在想我怎麼跟他講啦，他現在人在這邊。 鄧力雲：誰？阿眾哦？
張霖：嗯。
鄧力雲：不然你把電話拿給他，我跟他講。
張霖：好。
黃俊穎：喂。
鄧力雲：喂，我老鄧啦。可能要到明天中午以後哦。 黃俊穎：明天？
鄧力雲：對啊，因為今天東西出不來啊，我們昨天被衝到， 然後今天東西現在全部在倉庫，然後倉庫外面有賊頭(閩南 語，指警察)。
黃俊穎：嗯。明天中午以下……。
鄧力雲：嗯。
……
黃俊穎：好，那就明天中午過後或是晚上。
鄧力雲：對，明天中午過後或是晚上我就跟你聯絡。 ㈤97年4月17日0時3分
鄧力雲：喂，我找到老闆。
被告：幹嘛？
鄧力雲：他說好，我跟他約明天下午或傍晚。
被告：明天晚上啦，差不多12點好不好？
鄧力雲：明天晚上12點？那麼晚哦，這樣拖太久啦，老大。 被告：是哦，好，那我等下跟他催一下。
鄧力雲：對啊，你跟他說晚上啦，晚上我們就處理好，我們 就走掉。
㈥97年4月17 日2時45分許
被告：你朋友睡了嗎？
鄧力雲：我問一下。
㈦97年4月17日2時50分
鄧力雲：叔，睡了啦。
被告：好，那明天下午啊。
鄧力雲：反正你就先騎起來就好啦。
被告：好。
㈧97年4月17日15時54分許
鄧力雲：叔，你在店裡嗎？
被告：沒有。
鄧力雲：你在哪？
被告：家裡。
鄧力雲：好，我現在差不多聯絡聯絡哦。
被告：好，你聯絡一下。
㈨97年4月17日15時55分
鄧力雲：阿眾（按應係指綽號『阿棟』之黃俊穎）電話給我 ，我跟阿眾聯絡。
張霖：0000000000。
鄧力雲：好，謝了。
㈩97年4月17日16時
(鄧力雲與黃俊穎聯絡過後）
鄧力雲：他說6、7點，我跟他說來前半個小時打給我，我就 過去檳榔攤等他。
被告：嗯。
鄧力雲：我叫他過來前半個小時打給我，我就過去大本營等 他。
被告：好，好。
97年4月17日18時6分
張霖：你等下不是要出去嗎？
鄧力雲：對呀，等下要去阿眾的那個啊。
張霖：哦，他下班了嗎？
鄧力雲：他說6點多，6點到7點。
97年4月17日18時19分許
鄧力雲：我過去囉。
被告：我還沒過去耶。
鄧力雲：你還沒過去，你要多久？
被告：差不多半個小時吧。
鄧力雲：好，你慢慢開過去，我也慢慢開過去。 97年4月17日18時51分
鄧力雲：油門踩大力一點啦。
被告：踩很大力了啦。在新光河間了啦。
鄧力雲：人家在催我，我不敢跟人家說我到了。
戴俊忠：好。