臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1147號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁隨融
選任辯護人 黃俊仁 律師
上 訴 人
即 被 告 林田
選任辯護人 黃翎芳 律師
上 訴 人
即 被 告 丁秋鳴
選任辯護人 詹漢山 律師
被 告 黃克麗
林振興
陳坤誠
許裕峰
王淵煌
許正宗
陳銘嘻
上二人共同
選任辯護人 黃俊仁 律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方
法院96年度訴字第112號中華民國97年7月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第5259、5216、5604
號，96年度偵字第298、814號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林振興、陳坤誠、許裕峰部分；丁隨融妨害風化、教唆偽證及定應執行刑部分；黃克麗二次偽造文書、妨害風化及定應執行刑部分；王淵煌二次偽造文書部分；許正宗二次偽造文書部分；丁秋鳴圖利他人、二次偽造文書部分，均撤銷。丁隨融共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「新驪園休閒坊」帳冊壹本沒收。又教唆非公務員因職務知悉關於中華民國國防以外應秘密之消息而洩漏，累犯，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之「新驪園休閒坊」帳冊壹本沒收。黃克麗共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「新驪園休閒坊」帳冊壹本沒收。被訴偽造文書部分均無罪。
林振興共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「新驪園休閒坊」帳冊壹本沒收。陳坤誠、許裕峰、王淵煌、許正宗被訴偽造文書部分；被告丁秋鳴被訴圖利及偽造文書部分，均無罪。
其餘上訴駁回。（林田妨害風化處有期徒刑壹年陸月；減為有期徒刑玖月及被訴偽造文書無罪部分；黃克麗、林振興其餘被訴非公務員洩漏秘密無罪部分；王淵煌被訴行賄罪無罪部分；許正宗被訴圖丁秋鳴自己不法利益無罪部分；丁秋鳴被訴圖利自己不法利益、隱匿公務員職務上掌管文書無罪部分；陳銘嘻無罪部分。）。
事 實
一、黃克麗、林振興〔黃、林二人均自93年底某日（起訴書誤載 為93年5月）起至95年10月18日止〕、林田（前犯妨害風化 罪，經法院判處有期徒刑3月確定，於93年4月29日易科罰金 執行完畢）、丁隨融（前犯妨害風化案件，經法院判處有期 徒刑6月確定，於93年6月15日易科罰金執行完畢）〔林田、 丁隨融二人均自93年底某日（起訴書誤載為93年5月）起至 95年8月17日止（起訴書誤載為95年10月18日止）〕，均係 「新驪園休閒坊」之股東，並由林振興掛名為負責人，實際 業務由黃克麗負責經營。黃克麗、林振興、林田、丁隨融共 同基於意圖使女子與他人為猥褻及性交行為，而容留、媒介 以營利之犯意聯絡，容留王林金足、陳俐安、孫碧華、林螢 茱及其他不知名之成年女子居住於「新驪園休閒坊」之套房 內，於不特定之男子前來「新驪園休閒坊」消費時，媒介及 容留上開女子與男客為性交行為，計價方式為全套（含性交 易）每節40分鐘，收費2,500元，小姐可分得1,500元，餘歸 林田、黃克麗、丁隨融等人所有。嗣於95年10月18日11時許 ，為警持台灣雲林地方法院核發之搜索票，在「新驪園休閒 坊」3樓306號房，當場查獲蔡宗甫與王林金足正從事性交易 ，並扣得上開從事性交易之女子所準備與他人為性交時所用 之保險套114枚、潤滑劑1瓶。嗣黃克麗於95年10月20日，接 受法務部調查局中部地區機動工作組（以下簡稱中機組）調 查時，主動提出「新驪園休閒坊」帳冊1本（起訴書誤載為 95年10月19日搜索扣押所得），並予扣押。二、丁隨融與黃克麗、林振興、林田等人共同經營「新驪園休閒 坊」，因係無照營業，擔心為縣府稽查小組查獲。適丁隨融 與林文賢熟稔，而林文賢又係林弘毅（林文賢、係林弘毅均 經判處有期徒刑十月減為有期徒刑五月確定）之堂兄。而林 弘毅任職雲林縣政府行政室庶務課擔任司機職務，負責載送
雲林縣政府公共安全統一聯合稽查小組（以下簡稱縣府稽查 小組）成員執行雲林縣轄內之公共安全及特種行業臨檢及稽 查業務。丁隨融基於教唆洩漏秘密之意思，於95年2月間， 在麥寮鄉南清宮請林文賢幫忙，向林弘毅打探縣府稽查小組 臨檢、稽查之相關訊息，林文賢應允相助，遂向林弘毅說情 ，希望林弘毅能利用職務之便，事先洩漏稽查之訊息，使丁 隨融能事先關門停止營業，逃避臨檢，而教唆林弘毅洩漏因 職務關係知悉臨檢稽查之時間、對象之消息，林弘毅未收受 任何代價，而表同意。林文賢、林弘毅即基於接續犯意之聯 絡，自95年2月8日起至95年10月4日止，由林弘毅於95年2月 8日、2月27日、3月30日、4月11日、5月4日、7月3日、7月 21日、8月16日及10月4日，共9次，依林弘毅利用職務之便 所取得之「雲林縣政府聯合稽查日報表」，事先得知稽查之 時間及對象之機會，以其手機撥打電話通知林文賢，暗號為 「我在上班，晚上要去麥寮」或「我要去泡茶」及當面告知 等方式，將職務上知悉應秘密之消息洩漏給林文賢，林文賢 再以電話或當面告知的方式通知「新驪園休閒坊」股東丁隨 融，而洩漏上開消息予稽查、臨檢對象，丁隨融再以電話通 知正在「新驪園休閒坊」值班之黃克麗或林振興，立刻關門 停止營業，順利逃避稽查小組之稽查。95年9月27日，黃克 麗自「新驪園休閒坊」支出4268元，購買中秋節禮品交給林 文賢，林文賢即將雞精及洋酒各一盒贈送給林弘毅，以示感 謝。嗣於95年10月19日（起訴書誤載為95年10月18日），為 調查員持法院核發之搜索票，在林弘毅之辦公室查扣上開 0000000000號手機一支及「雲林縣政府聯合稽查日報表」乙 紙，復於其住處查扣上開雞精及洋酒各一盒。
理 由
甲、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159之2分別 定有明文。證人黃進為、吳宇字、黃克麗、林振興、林田、 王淵煌、許正宗等人，在調查站之證述，係屬審判外之言詞 陳述（被告黃克麗、林振興、林田、王淵煌、許正宗之供述 ，就其本身之證明除外），被告陳銘嘻及其辯護人就證人黃 進為、吳宇字在調查站之證述；被告林田及其辯護人就證人 黃克麗在調查站之證述；被告丁秋鳴及其辯護人就證人黃克 麗、林振興、林田、王淵煌、許正宗等人在調查站之證述，
不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2情事，自無證 據能力，分不得為被告陳銘嘻、林田、丁秋鳴之本案證據。二、至於，法務部調查局中部地區機動工作組96年2月27日調振 廉字第09675007710號函附該局資安鑑識實驗室第096002號 鑑識報告雖謂：95年11月24日查扣之雲林縣警察局警察電訊 所帳物管理系統電腦主機乙部，鑑識結果硬碟中資料疑似曾 遭修改（見原審卷㈠第280頁至第305頁）。然查，該鑑識報 告並未證實被告陳銘嘻與丁秋鳴於95年7月26日曾以警用電 話通聯，而上開電腦主機中之警用電話通聯資料是否遭人修 改？何人修改？何時修改？修改內容又為何？上開鑑識報告 均未能證明。此外，復無其他證據資料可資證明：被告陳銘 嘻有修改上開警用電腦之能力，及所修改者即「95年7月26 日陳銘嘻、丁秋鳴之警用通聯紀錄」，單憑上開鑑識結果， 亦不足證明被告陳銘嘻在95年7月26日有與同案被告丁秋鳴 以警用電話聯繫後，陳銘嘻為脫免責任，又將警用電話通聯 紀錄電腦硬碟修改之關聯性，自難認得為本案有何關聯之證 明，被告陳銘嘻及其辯護人就此部分認與案件無關聯性主張 無證據能力，即屬有據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件除 前揭鄉證人在調查站所為之證述外，其他本案引用證人之證 述及書證，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且 本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而本案引用下 述證人所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄 無訛後始簽名作成之情況，且該證言及書證適為本案應審酌 必要事項，自有證據能力，得為本案證據，亦合先敘明。四、上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上 訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件檢察官對於被 告丁隨融、林田、丁秋鳴、黃克麗、林振興、陳坤誠、許裕 峰、王淵煌、許正宗、陳銘嘻等10人所為犯行，均提起上訴 ，且未表明係對判決之一部為之，是其上訴理由所載或有漏 失，仍認係對判決全部上訴，本院全部予以審理，併為敘明 。
乙、有罪部分：
壹、被告黃克麗、林振興、林田、丁隨融共同經營「新驪園休閒 坊」有容留、媒介女子為性交易部分：
一、訊據被告黃克麗、林振興、丁隨融就渠分係「新驪園休閒坊 」股東，由林振興掛名負責人，實際是黃克麗負責經營及「 新驪園休閒坊」容留女子與男客為性行為，每一節為40分鐘 ，收費2500元，小姐分得1500元，其餘為渠所得之事實，坦 承不諱（見本院卷第244頁、第246頁）。訊據被告林田就其 與黃克麗、林振興、丁隨融同為「新驪園休閒坊」股東，由 林振興掛名為負責人，實際是黃克麗負責經營之事實，固供 認不諱，惟矢口否認犯行，辯稱：伊不知道「新驪園休閒坊 」有容留、媒介女子從事性交易，而且伊自95年8月間起， 已經退股云云。
二、經查：
㈠「新驪園休閒坊」有容留、媒介女子為性交易： 證人即同案被告黃克麗於結證稱：「（『新驪園休閒坊』裡 面有提供套房給小姐住？）是。（『新驪園休閒坊』有無在 從事性交易？）有。（錢怎麼算？）全套兩千五百元……（ 與小姐怎麼拆帳？）公司一千元，小姐一千五百元……（林 田知道『新驪園休閒坊』有在從事性交易？）應該知道，因 為新驪園休閒坊、巧娘、艾妮、西湖春都有在從事性交易， 所以他（林田）應該知道……（林田知道『新驪園休閒坊』 裡面有住小姐？）知道」等語（見5259偵卷㈢第210、212頁 ）。又於97年1月9日，在原審證稱：「（『新驪園休閒坊』 營業項目？）按摩、做臉……（有做色情交易？）小姐如同 意，就自己做。（林田對這部分瞭解嗎？）瞭解……（一開 始妳到『新驪園休閒坊』時，『新驪園休閒坊』就有在經營 性交易？）是……（『新驪園休閒坊』是從93年底就有在從 事性交易的業務嗎？）是。（如何收費？）1個小時2千5百 元。（『新驪園休閒坊』和小姐如何分帳？）小姐1千5，店 裡1千」等語（見原審卷㈡第232頁背面、233、235頁背面、 239頁背面）。⑵證人即同案被告林振興證稱：「（店裡是 否有做全套色情交易？）有。（黃克麗是否知道？）她參與 的，她怎會不知道。（丁隨融知道否？）知道。（林田知道 否？）應該也是知道」等語（見原審卷㈡第255頁及其背面 ）。證人即同案被告丁隨融結證稱：伊擔任新驪園休閒坊負 責人期間，新驪園休閒坊有容留、媒介女子與男客從事性交 易等語（見1130號他卷㈢第110頁）。又，95年10月18日11 時許，警員持原審核發之搜索票，在「新驪園休閒坊」3樓 306號房，適蔡宗甫與王林金足談妥全套性交易2,500元，王 林金足為蔡宗甫口交之際，為警臨檢查獲乙節，並經蔡宗甫 、王林金足在警詢中陳述甚明（見台西警偵字第0951000606 號卷第2、3、11頁）。此外，復有在「新驪園休閒坊」查扣
之保險套114枚、潤滑劑1瓶，以及黃克麗提出「新驪園休閒 坊」帳冊1本扣案可證。自可認被告黃克麗、林振興、丁隨 融供述「新驪園休閒坊」自93年底開始，容留、媒介女子與 他人為性交易乙節，確與事實相符，自可認被告黃克麗、林 振興、丁隨融、林田同為股東，而以林振興掛名負責人，實 際是黃克麗負責經營之「新驪園休閒坊」有容留、媒介女子 為性交易之事實，可以認定。
㈡林田係「新驪園休閒坊」合夥人，對「新驪園休閒坊」容留 、媒介女子為性交易，知之甚詳：
１、林田合夥「新驪園休閒坊」：
⑴證人即同案被告黃克麗證稱：「（93年底『新驪園休閒 坊』重新開張時，股東有哪些人？）丁朝欽、林田及我 ……（每人股份多少？）我只有1股，丁朝欽6股，林田 3股……（妳的股份是從何時變成2股？）95年1月份我 開始擔任會計時，我才再取得丁隨融的1股……（妳以 前作筆錄時，曾說過95年8月5日『新驪園休閒坊』有再 改組，由妳與林振興一人各5股，由你們二人頂下來做 ，是否如此？）我有這麼說過。」等語（見原審㈡卷第 238頁背面、239頁、234頁背面）。
⑵證人即同案被告林振興證稱：「（你有無經營『新驪園 休閒坊』？）93年不知道到了幾月才開始掛名當人頭… …（你有無自己擔任老闆？）（95年）8月要倒閉時， 裡面都沒有錢可以支付薪水給我時，我才下去擔任人頭 ，擔下責任。（擔責任係指何意？）就是股東的一半。 （一半是自何處來給你的？）丁朝欽（輾轉）留下給我 的……是丁隨融擔下他父親（丁朝欽）的股份……（95 年8月）之後是二位（股東），我與黃克麗……〔你是 接下他（丁隨融）的份？〕在95年8月才接下的……（ 林田是否有入股？）之前有，後來（95年8月）沒有了 。（有無正式說不要？）他沒有拿錢出來，若是要的話 ，就要拿錢出來，但他沒有拿錢出來……（林田的部分 ，你所謂後來沒有股份是指何時？）（95年）8月左右 。因為若要股份，就要再拿錢出來交，林田說他沒錢了 ……（你接丁隨融的幾份股份？）5份。（總共幾份？ ）10份。（其他五份係何人的？）黃克麗。（何以黃克 麗說她僅有2份？）起先2份，但八月開始就是5份了。 （黃克麗的其他3份如何來的？）就是『棺材田（按： 指林田）』的沒有了，被她承接過去就變成5份。因為 林田沒有繳錢，由黃克麗繳出來，就算成是她的了。（ 所以賠的錢係由你與黃克麗一起支出？）對……〔你說
95年8月5日丁隨融就將股份讓與給你，但是丁隨融在95 年8月17日晚上打電話予你，電話中丁隨融說，現在若 股份轉讓給你，則你要去擔這個罪，因為他僅有5股而 已，你則說，你現在人在派出所裡面，丁隨融說他不要 ，反正看誰要做，開那張他不要負責，他說他也有對黃 克麗說過，他說他無法再開，不要再做了，丁隨融接著 說，若你要，他整個都要給你，連縣政府的這一條都要 你背，要你及黃克麗去背這條，他說若你還要繼續做， 要賺工錢還是什麼，後來的這張無照的，他不讓他們開 了，因為他不做了，你還是讓他們開，你回答說好，你 又說等一下要去丁隨融那裡，他則回答好……等語，何 以丁隨融在8月17日與你通電話時，在電話中說他還有5 股，也說要將5股讓給你？（提示通聯紀錄並告以要旨 ）〕就是從那裡解決的，就是8月交接，應該是從這裡 （指95年8月17日）交接的」等語（見原審卷㈡第253頁 背面、254至255、257頁背面、258頁、259頁背面、260 頁）。
⑶證人丁隨融結證稱：「（何時開始經營新驪園休閒坊的 ？）我爸爸丁朝欽去年（94年）8、9月車禍去世，在去 世之前他跟林田、黃克麗合夥經營新驪園休閒坊。（新 驪園休閒坊何時開始營業的？）93年。（新驪園休閒坊 開始經營就是丁朝欽、林田、黃克麗合夥經營的？）是 。（股份怎麼分的？）我爸（丁朝欽）5 股，林田3股 ，黃克麗2股。（你爸去世後就把新驪園休閒坊交給你 經營？）我爸去世後，我繼承我爸的5股，林田還是3 股，黃克麗2股，但我都把新驪園休閒坊的經營交給黃 克麗……（你那5股賣給誰？）我沒有賣，我就給林振 興、林田和黃克麗了」等語（見5259偵卷㈡第137頁） 。
⑷此外，復有黃克麗提出之帳冊「新驪園休閒坊」帳冊1 份扣案可證。而觀之該帳冊記載，林田於95年1月間， 自「新驪園休閒坊」公費中支出公關費用（春節） 60,000元，復於95年5、6月間，自「新驪園休閒坊」公 費中之出端午公關費用40,000元，有帳冊影本在卷可查 （見1130他卷㈣第77、85頁），益見證人黃克麗、林振 興、丁隨融所證被告林田自93年底起至95年8月17日止 ，合夥「新驪園休閒坊」乙情屬實。至於，證人丁隨融 雖稱95年8月以後，其股份給黃克麗、林振興、林田三 人等語，及黃克麗於本院證稱：林田在95年8月以後， 仍有股份等語。然查，「新驪園休閒坊」自95年8月份
以後，若有結算虧損，均由證人即同案被告黃克麗、林 振興二人平均分攤，被告林田均未攤付虧損乙節，已經 證人黃克麗於本院證述甚明，核與該帳冊影本記載吻合 （見1130他卷㈣第90頁背面，記載「不足73,283元，各 付36,641元」等文字，適為二人分攤之數字，並非三人 均攤），是被告林田辯稱：95年8月間退股等語，尚堪 採信。至於，該帳冊雖記載：「林振興（95年）8月5日 開始接收」等文（見同上卷第90頁），然對照95年8月 17日22時35分41秒，被告丁隨融（代號Ａ）以00000000 00號行動電話，與林振興（代號Ｂ）0000000000號行動 電話之通聯對話（譯文編號93）：Ａ：你們若說你們要 做，我要跟你講，第一個方法就是說我整個股份都推給 你，你們自己去處理……Ｂ：我知道。Ａ：……我有講 過，我說你如果要，我整個給你，你就是整個要背起來 呀。Ｂ：嗯，那縣政府……Ａ：現在那縣政府是，你若 ……譬如說我股份整個都給你，你就是給我去擔這條， 那條若是開3萬就是1萬5千元，【因為我剩5股而已嘛】 。Ｂ：嗯，嗯。Ａ：這樣你聽懂嗎？你自己去考慮，【 你如果不要，我整個都收掉】。（參見通訊監察譯文卷 第53頁）是以，被告丁隨融在95年8月17日，尚就被告 林振興是否接受其股份（5股），以及如不接收，丁隨 融將收掉「新驪園休閒坊」等事情，在電話中與林振興 討論，則「新驪園休閒坊」重組，以及被告黃克麗、林 振興二人合夥經營之時間起點，應自95年8月17日起， 始與事實相符。上開帳冊以及其他被告關於「林振興（ 95年）8月5日開始接收」之記載、陳述應係書面或記憶 誤記所致。
⑸至於丁朝欽（去世後，被告丁隨融承接其股份）、黃克 麗、林田、林振興（開始是人頭，95年8月17日承接丁 隨融股份，轉為股東，詳後敘述）開始經營「新驪園休 閒坊」之時間，被告丁隨融、黃克麗、林振興所述容有 不同，依據「罪疑利益歸於被告原則」，認定其等開始 合夥經營「新驪園休閒坊」之時間為93年底，檢察官起 訴其等自93年5月間起開始合夥經營，容有誤會。 ⑹依上所述，被告林田自93年底某日起至95年8月17日止 ，與黃克麗、林振興、丁隨融等人同為「新驪園休閒坊 」之股東，可以認定。
２、林田知悉「新驪園休閒坊」從事性交易：
⑴證人即同案被告黃克麗證稱：「（林田知道『新驪園休 閒坊』有在從事性交易？）應該知道，因為新驪園休閒
坊、巧娘、艾妮、西湖春都有在從事性交易，所以他（ 林田）應該知道……（林田是新驪園休閒坊的股東？） 是，他也有分到紅利。（林田有無去過新驪園休閒坊） 有……（林田知道『新驪園休閒坊』裡面有住小姐？） 知道」等語（見5259偵卷㈢第212頁）。又原審證稱： 「（有做色情交易？）小姐如同意，就自己做。（林田 對這部分瞭解嗎？）瞭解……（妳與林田從未談論過『 新驪園休閒坊』有無從事性交易？）因為他經常去，應 該都知道」等語（見原審卷㈡第232頁背面、233頁、23 5頁背面）。
⑵證人即同案被告林振興原審證稱：「〔林田是否常來店 裡（指『新驪園休閒坊』）？〕他若想到就會來。（店 裡是否有做全套性交易？）有……（林田知道否？）應 該也知道」等語（見原審卷㈡第255頁及其背面）。證 人黃克麗、林振興對於被告林田知悉「新驪園休閒坊」 容留、媒介女子與他人為性交易部分，所證大致相符。 另證人即同案被告丁隨融證稱：「（林田有無從新驪園 休閒坊分到紅利？）應該有」等語（見5259號偵卷㈡第 137頁），而被告林田自承：到95年1月時，還有收到「 新驪園休閒坊」之紅利（見5259號偵卷㈡第49頁），核 亦與證人黃克麗上開被告林田有分紅之證詞吻合。 ⑶被告林田雖辯稱：伊不知道「新驪園休閒坊」有從事性 交易云云。然查，被告林田於92年11月間，為警察查獲 媒介色情交易（在雲林縣麥寮鄉○○路○段150號，經營 「新樂園理容中心」），於93年3月4日經原審以92年度 訴字第612號判處有期徒刑3月確定等情，為被告林田所 供認在卷（見原審卷㈠第110頁），並有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可稽，足見被告林田對於性交 易行業之經營，素有經驗。何況，被告林田自93年底開 始持有「新驪園休閒坊」股份2股，並自該店受領分紅 ，甚至，被告林田於95年1月間，自「新驪園休閒坊」 公費中支出公關費用（春節）60,000元，復於95年5、6 月間，自「新驪園休閒坊」公費中之出端午公關費用 40,000元，有帳冊影本在卷（見1130他卷㈣第77、85頁 ），被告林田自己並證稱：伊有自「新驪園休閒坊」領 取40,000元、60,000元，之後分別用該款項購買茶葉， 送麥寮分駐所、臺西分局等語（見原審卷㈡第291頁及 其背面）。由此益見被告林田除分紅外，尚積極為「新 驪園休閒坊」經營與當地警方之關係，並非單純入股「 新驪園休閒坊」之股東而已，復再參照被告林田自己有
經營「新樂園理容中心」媒介性交易經驗，其對於「新 驪園休閒坊」容留、媒介女子為性交易乙情，應知之甚 詳，所辯不知道「新驪園休閒坊」有容留、媒介女子為 性交易云云，委非可取。
㈢綜上，被告黃克麗、林振興、丁隨融、林田等四人，自93年 底某日，分至95年8月17日（黃克麗、林振興、丁隨融、林 田等四人）及95年10月18日止（黃克麗、林振興二人）共同 經營「新驪園休閒坊」，並容留、媒介女子與他人為性交易 之事實，事證明確，可堪認定，應依法論科。
三、核被告林田、丁隨融、黃克麗、林振興所為，均係犯刑法第 231條第1項意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利 罪。按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此 犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍 無礙於該常業犯罪之成立。又按（刪除前）刑法第231條第2 項所稱以犯該條第1項之罪為常業，只須有賴以為業之意思 ，而有事實之表現為已足，不以媒介之次數為標準，亦不以 藉之為唯一生存者為必要（最高法院85年度臺上字第510號 判例及87年度臺上字第936號判決參照）。再按刑法第231條 第1項所稱「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介 紹牽線行為而能與他人為性交；又所謂「容留」，係指供給 場所，使男女與他人為性交之行為者而言。是被告丁隨融、 黃克麗、林振興、林田四人提供場所，創造女子與不特定人 從事性交行為之機會，自該當媒介、容留之行為。而且，被 告丁隨融等四人自93年底某日起，被告黃克麗、林振興至95 年10月18日止，被告林田、丁隨融起至95年8月17日止，容 留女子在「新驪園休閒坊」，並媒介女子與男客為性交行為 ，計價方式為全套每節40分鐘，收費2,500元，小姐可分得 1,500元，餘歸被告丁隨融等人所有，被告丁隨融等人所分 得部分，並有製作帳冊，記載股東分紅、支出明細，提供各 股東隨時查考，是被告丁隨融等四人顯有賴以為生，並恃之 以為業之意思，從而，其等在95年6月30日以前之容留、媒 介女子與人性交行為，應屬於常業犯。惟本案被告丁隨融等 四人於行為後，刑法已於94年2月2日修正，並於95年7月1日 施行，將刑法第231條第2項規定之常業容留、媒介性交罪條 文刪除，原同條第1項之圖利容留、媒介男女與他人性交則 並未更動，而刪除前之刑法第231條第2項之法定刑係在「1 年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。」較同 條第1項之法定刑「5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰 金。」為重，而本件所起訴被告丁隨融等四人在95年6月30
日前之上開犯行，經新舊法比較之結果，亦即依刑法第2條 第1項之規定，應以刑法第231條第1項之罪於被告丁隨融四 人較為有利。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構 成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近 之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業 性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事 業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院 95年度臺上字第1379號、第3937號判決意旨參照）。本件被 告丁隨融、黃克麗、林振興、林田四人提供場所，創造女子 與不特定人從事性交行為之機會，自該當媒介、容留之行為 ，係自93年底已經開始，延續至95年7月1日新刑法修正之後 ，仍賡續其上開行為，其本質上有反覆性及延續性，並在同 一空間「新驪園休閒坊」，在其營業時間反覆複次從事，以 之為職業，應成立集合犯，而論為包括之一罪，是被告丁隨 融、黃克麗、林振興、林田四人在95年7月1日以後上開所為 ，係犯刑法第231條第1項之容留、媒介女子與人性交罪一罪 ，而且，該行為與95年6月30日前所犯部分，無從切割，應 就被告丁隨融、黃克麗、林振興、林田所犯之犯罪事實認係 犯修正後刑法第231條第1項之容留、媒介女子與人性交罪一 罪。檢察官起訴認被告丁隨融等四人在95年6月30日所犯， 另犯修正前刑法第231條第2項之常業容留、媒介性交罪，容 有誤會。被告林田、丁隨融、黃克麗、林振興等4人之間， 就上開所之時間所為之犯罪，均具有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。被告林田、丁隨融前曾受如犯罪事實欄所載有 期徒行之執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各 1份在卷，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪名， 均為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。查，被告林 田等4人上開犯行，其犯罪時間在中華民國96年4月24日以前 ，所犯刑法第231條第1項之罪名，合於中華民國九十六年罪 犯減刑條例規定之減刑條件，並依同條例第2條第1項第3款 規定，減其宣告刑至二分之一。
四、論罪科刑：
㈠上訴駁回部分：
原審以被告林田罪證明確，並為新舊法比較，適用刑法第2 條第1項但書、第231條第1項、第47條第1項，刑法施行法第 1之1條，並審酌被告林田容留、媒介女子與他人性交營利之 時間頗長，損傷社會善良風俗，犯後否認犯行等刑法第57條
科刑事項，量處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月。並就 扣案之「新驪園休閒坊」帳冊壹本，認係被告所有供犯罪所 用之物，依刑法第38條第1項第2款予以宣告沒收。認事用法 ，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告林田否認犯行；檢察官 以原審量刑過輕，均上訴指摘原判決不當，為無理由，均應 予駁回。
㈡撤銷改判部分：
原審審理結果，認被告丁隨融、黃克麗、林振興罪證明確， 予以論罪科刑，固非無據。惟查：司法院大法官釋字662號 解釋以中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四 十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而 定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金 之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第 三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。 原審未及審酌致未能為諭科罰金之諭知，依法尚有未洽。被 告丁隨融以原審量刑過重；檢察官以原審對被告丁隨融、黃 克麗、林振興等人量刑過輕，均上訴指摘原判決不當，固均 無理由，惟原審判決既有上揭可議，自無可維持，應由本院 撤銷改判（丁隨融、黃克麗定應執行刑部分，併為撤銷）。 爰審酌被告丁隨融、黃克麗、林振興共同意圖使女子與他人 為性交之行為，而容留以營利，就其等犯罪之動機、目的、 所生之損害，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案之「新驪園 休閒坊」帳冊壹本，係被告經營色情行業所用之物，且屬被 告等人所有，應依刑法第38條第1項第2款予以宣告沒收。另 被告黃克麗、林振興就此部分之犯行，係實際經營或掛名負 責人，經營色情行業時間近二年，時間非短，參與犯罪情節 非輕，不宜為緩刑之宣告，併為敘明。
貳、被告丁隨融教唆非公務員因職務知悉關於中華民國國防以外 應秘密之消息而洩漏部分：
一、訊據被告丁隨融供認：「新驪園休閒坊」係無照營業，我有 對林文賢講說如果縣府要來稽查，要先告知我，林文賢有跟 林弘毅說，而林弘毅在縣府要來稽查的時候有跟林文賢講， 林文賢再跟我講。我有聽黃克麗說在中秋節的時候，他為了 感謝林文賢及林弘毅，有買了禮品透過林文賢拿給林弘毅等 語（見本院卷㈠第244頁），供認不諱。
二、經查：
㈠被告丁隨融上揭不利於己之供述，與證人即同案被告林弘毅 、林文賢供承相符；亦核與證人施智議於96年1月4日在中機 組調查中之陳述（見5259號偵卷㈡第202頁）；證人廖啟欽
於96年1月4日在中機組調查中之陳述（見5259號偵卷㈡第23 3頁）、96年1月4日偵查中之陳述（5259號偵卷㈡第246、24 7頁）；證人蕭素嬌於96年1月4日中機組調查中之陳述（見 5259號偵卷㈡第239頁）、96年1月4日偵查中之陳述（見525 9號偵卷㈡第249至250頁）情節相符。並有法務部調查局中 部地區機動工作組「雲林縣政府公共安全聯合稽查人員涉嫌 洩密、收賄不法案通訊監察譯文〔譯文編號1、4、9、10、 12、13、15、22、23、25、26、27、28、29、30、72、196 、197、198、201、202、204（以上有關洩密通報縣府稽查 小組行程）；31、32、33、41、59、79、85、88、122、191 、216、217（以上有關丁隨融透過林文賢向林弘毅探詢稽查 訊息）；200、205（以上有關林弘毅接受新驪園休閒坊中秋 餽贈）〕1冊」足資佐證。此外，復有雲林縣政府聯合稽查 日報表1張、桂格雞精12瓶、HENNESSY VSOP洋酒1盒扣案可資 佐證。足見被告丁隨融自白與事實相符。
㈡依上，被告丁隨融與黃克麗、林振興、林田等人共同經營「 新驪園休閒坊」，因係無照營業，擔心為縣府稽查小組查獲 ，乃透過林文賢向林弘毅說情，教唆林弘毅能利用職務之便 ，事先洩漏稽查之訊息，使能事先關門停止營業，逃避臨檢 之事實，事證明確，堪可認定，應依法論科。