臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第七三號
上 訴 人即
附帶被上訴人 林錫鎔
訴訟代理人 黃憲男律師
被上訴人即
附帶上訴人 ＯＯＯ
法定代理人 林美玲
訴訟代理人 沈明欣律師
右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十五日臺灣
宜蘭地方法院九十一年度訴字第三二二號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上
訴並為訴之追加，經本院於九十三年六月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣貳萬陸仟元及自民國九十三年二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔，追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：上訴人即附帶被上訴人（下 稱上訴人）為坐落於宜蘭縣○○鎮○○段○○○地號土地（下稱系爭土地）之所 有權人，於九十一年八月二十五日晚間，上訴人設置於該土地上之磚柱（下稱系 爭磚柱）忽然倒塌斷裂而壓傷被上訴人，造成被上訴人受有右腳壓碎傷併蹠骨蹠 趾骨骨折脫臼、腳踝脫臼、右足底腳蹀軟組織壞死缺損、右小腿腓骨骨折等傷害 ，被上訴人因而受有醫療費用新臺幣（下同）六萬四千一百七十七元、看護費用 四十一萬四千元、慰撫金一百二十萬元，合計一百六十七萬八千一百七十七元之 財產及非財產上損害，爰依民法第一百八十四條、第一百九十一條、第一百九十 三條、第一百九十五條之規定，求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判 決。上訴後並主張於九十二年七月二十八日起再次至羅東博愛醫院住院十三天， 因而追加請求看護費用二萬六千元及法定利息之損害。 上訴人則以：系爭磚柱並非上訴人所興建，亦非上訴人所有，該磚柱是「魅力四 射」賣場所有人、隔鄰土地所有權人、甲○○或林崑銘所設置的；本件事故係因 被上訴人之父母沒有把年幼之被上訴人看好，被上訴人闖到上訴人的土地上，把 系爭磚柱拉倒所造成，責任並不在上訴人，被上訴人之法定代理人亦與有過失； 被上訴人年幼本來即須家人照顧，被上訴人無請求看護費用之理等語，資為抗辯 。
二、原審就被上訴人請求金額中之㈠五十八萬八千一百四十七元及自九十一年十二月 二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡一萬八千三百一十元及自 九十二年九月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為被上訴人 部分勝訴判決，並依聲請為供擔保之假執行宣告，上訴人就其敗訴部分聲明不服 ，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請暨駁回附帶上 訴及追加之訴；被上訴人則求為判決駁回上訴，並提起附帶上訴，請求㈠原判決
關於駁回附帶上訴人後開部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人二十萬 元及自九十一年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並為 訴之追加，請求上訴人給付被上訴人二萬六千元及自本追加狀起迄清償日止按年 息百分之五計算之利息。
三、被上訴人主張：上訴人為系爭土地之所有權人，被上訴人在九十一年八月二十五 日被設置在系爭土地上之磚柱倒塌壓傷，致受有右腳壓碎傷併蹠骨蹠趾骨骨折脫 臼、腳踝脫臼、右足底腳蹀軟組織壞死缺損、右小腿腓骨骨折等傷害之事實，業 據提出土地登記謄本、診斷證明書、相片等為證，復經原審法院至系爭土地現場 勘驗，製有勘驗筆錄及相片在卷可稽，且為上訴人所不爭執，自可信為真實。四、上訴人辯稱系爭磚柱並非上訴人所興建，亦非上訴人所有，被上訴人之父母沒有 把年幼之被上訴人看好，被上訴人闖到上訴人的土地上把系爭磚柱拉倒，所造成 之損害，責任並不在上訴人云云。惟查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條前段定有明文。又土地上之建築物為該土地所有人所設置者，為常態、非 由該土地所有人所設置者，為變態，故土地所有人倘主張「自己所有土地上之建 築物，並非自己所設置」，則就該項變態事實，自應由土地所有人負舉證之責任 。
㈡系爭磚柱位於上訴人所有系爭土地上之事實，為上訴人所不爭執，則揆諸前揭說 明，上訴人辯稱系爭磚柱非其所興建，亦非其所有之有利於己之變態事實，應負 舉證責任。雖依上訴人所提出相片十九張及原審法院至現場勘驗之結果，固然可 確認「殘留於事故現場之系爭磚柱底座油漆之顏色與隔鄰賣場油漆之顏色相同； 系爭土地旁之隔鄰土地所有權人，以鐵鍊將其土地圍起，並將土地租給他人作停 車場」之事實，惟並無法因此推得系爭磚柱並非上訴人所設置，或該磚柱是由系 爭土地之隔鄰賣場經營者、隔鄰土地所有權人或其他第三人所設置之結論。而證 人甲○○證稱：「柱子（即系爭磚柱）是上訴人舊房子的柱子，我侄子（長兄的 兒子）同意鐵皮屋給人賣東西的，我歸還（上訴人）土地後，於三年前叫人作圍 離及看板，當時鐵鍊的製作是我侄兒發落的，我侄兒說順便做個鐵鍊，以防別人 進出，其鐵鍊的工錢是我支付的是與圍籬一起做的。」等語，亦可證系爭磚柱為 上訴人所有。上訴人既未能舉證證明系爭磚柱非其所有，則上訴人此部分之抗辯 自無可採。
㈢按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償 責任民法第一百九十一條第一項前段定有明文。查依卷附相片所示，系爭磚柱並 未與其他牆壁、樑柱相連，亦無鋼筋固定，倒塌後，靠近地面部分之磚塊散落一 地，足證其結構鬆散，本即有隨時倒塌之虞，上訴人將系爭磚柱設置於公眾所通 行之道路旁，如果倒塌即有造成人員損傷之結果，其設置本即有不當，加以上訴 人不但未另立醒目之警告標誌，提醒路人系爭磚柱有倒塌之危險，反任由他人在 系爭磚柱上加釘鐵鍊，增加系爭磚柱倒塌之可能性，上訴人顯未盡其工作物之所 有人之設置及保管義務。雖被上訴人之父母未將年幼之被上訴人看好，讓被上訴 人獨自到系爭土地，但上訴人既未能舉證證明其對於系爭磚柱之設置或保管並無 欠缺、或系爭磚柱之倒塌非因設置或保管有欠缺、或其對於防止損害之發生，已
盡相當之注意，則依民法第一百九十一條第一項後段規定之反面解釋，縱認被上 訴人曾有拉鐵鍊或磚柱之事，因此應為上訴人所得預見而可以事先防止損害之發 生（如設立醒目之警告標誌、拆除鐵鍊及系爭磚柱等），上訴人亦不得解免其工 作物之所有人之賠償責任。
㈣上訴人又辯稱被上訴人之法定代理人違反兒童福利法第三十四條之規定，使被上 訴人獨處，被上訴人因而任意坐在鐵鍊上搖晃才導致系爭磚柱倒塌，被上訴人之 法定代理人亦與有過失云云，惟查民法第二百一十七條第一項、第三項分別規定 ：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。 」「前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」而所謂 代理僅限於法律行為，故須在已成立之債之範圍內，關於債務之履行，法定代理 人之行為，始得視為被害人之行為，在侵權行為情形，被害人法定代理人之行為 ，並不具代理之意義，自無該條之適用。本件被上訴人之法定代理人任由年僅五 歲之被上訴人在馬路旁之系爭磚柱旁獨處，固有違反兒童福利法第三十四條規定 之情形，惟此一過失並非被上訴人之法定代理人關於債之履行有過失，自無民法 第二百二十四條之適用，上訴人在本件在被上訴人依侵權行為法律關係請求賠償 時，主張被上訴人之法定代理人與有過失，應減輕或免除上訴人之賠償責任云云 ，並無可採。
㈤綜上，上訴人既未能舉證免除其過失推定，依照前述規定，自應負侵權行為損害 賠償責任。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；；不法侵害他人之 身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應 負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦 得請求賠償相當之金額，民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一 項、第一百九十五條第一項前段分別定有明文。查上訴人因過失致被上訴人受有 右腳壓碎傷併蹠骨蹠趾骨骨折脫臼、腳踝脫臼、右足底腳蹀軟組織壞死缺損、右 小腿腓骨骨折等傷害之事實，已如前述，依前揭規定，上訴人自應負損害賠償責 任。茲就被上訴人請求賠償之損害，應否准許，分述如下： ㈠醫療費用部分：
被上訴人主張伊受傷後支出醫療費用四萬五千七百四十七元、追加醫療費用一萬 八千四百三十元等情，已據其提出博愛醫院收據三十五件、長庚醫院收據十八件 、救護車收據一件、聖母醫院收據一件、佳美診所收據二件、康寧醫院收據二件 在卷可稽。而依被上訴人所受傷害及各收據載明醫療費別，除其中被上訴人於九 十二年八月九日在博愛醫院所支出之診斷書費一百二十元（見本院卷第二二０頁 所附之收據），非屬因治療所支出之費用應予扣除外（參見最高法院六十六年度 第五次民庭庭推總會議決議二），餘均屬醫療上所必要之費用。因此，被上訴人 請求醫療費用四萬五千七百四十七元、追加醫療費用一萬八千三百一十元之損害 ，即屬有據，應予准許。其逾上開金額範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 ㈡看護費用部分：
⒈按民法第一百九十三條第一項所謂「增加生活上之需要」，係指被害以前並無 此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言。因此身體或健康受不法侵
害，需人照料看護起居時，就以前所支付及將來應支付之看護費，均屬增加生 活上需要之費用，加害人應予以賠償。次按被害人受傷，而由親屬代為照顧被 害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢 ，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自 不能加惠於加害人，故由親屬看護時，雖無現實看護費之支付，仍應衡量及比 照僱用職業護士看護情形，認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請 求賠償。
⒉查被上訴人係於八十六年一月二十三日出生，於九十一年八月二十五日本件事 故發生時，年僅五足歲餘，有戶籍謄本可稽（見原審卷第一二０頁），而被上 訴人因本件事故致右腳壓碎傷併蹠骨蹠趾骨骨折脫臼、腳踝脫臼、右足底腳蹀 軟組織壞死缺損、右小腿腓骨骨折等傷害之事實，已如前述，而被上訴人於九 十一年八月二十五日因上開傷勢至博愛醫院急診後，需全日看護時間為半年， 宜於一年左右施行右大腿、右足踝多次疤痕重建手術；被上訴人於九十一年十 一月二十八日至長庚醫院回診時，仍有右腳後內翻變形、第二蹠骨骨缺損未痊 癒、右腳傷後變形、步態異常之症狀；被上訴人於九十二年一月三十日至長庚 醫院回診時，仍有右足內翻變形、走路步態畸形之症狀等情，亦有博愛醫院九 十二年九月十九日診斷證明書、長庚醫院九十二年一月二十四日（九二）長庚 院法字第００四二號函、長庚醫院九十二年四月九日（九二）長庚院法字第０ 二八三號函在卷可稽（見原審卷第一六七、六一、一一一頁）。證人即開立博 愛醫院九十二年九月十九日診斷證明書之醫師吳維，亦證稱：「．．．診斷證 明書裡所記載『期間需全日看護時間為半年』，是指從九十一年八月二十五日 開始起算。．．．參考被上訴人在博愛醫院之就診記錄，依我的專業判斷，我 認為從九十一年八月二十五日以後半年內，被上訴人無法自行行走，也很難自 己吃飯、上廁所，所以被上訴人需要半年的全日看護。」等語綦詳（見原審卷 第第一七四至一七六頁）。依此，足見被上訴人於九十一年八月二十六日起之 半年內，即自九十一年八月二十六日起至九十二年二月二十五日止，已無行動 能力及生活自理能力，需要他人全日照料看護其飲食、如廁等生活起居，其因 此而增加生活上之看護需要費用，依前述說明，自得請求上訴人賠償。被上訴 人辯稱被上訴人年幼本來即須家人照顧，被上訴人無請求看護費用之理云云， 並不足採。
⒊被上訴人主張自九十一年八月二十六日起至同年九月二十一日止之住院期間， 受有看護費用五萬四千元（二十七日，每日二千元計算）之損害。另自九十一 年九月二十二日出院日起之半年內，受有看護費用三十六萬元（一百八十日， 每日二千元計算）損害之事實，固據被上訴人提出病患服務人員酬勞及工作說 明單為證（見原審卷第七二頁）惟查依該說明單所載，專業看護人員以全日班 （即二十四小時）照顧一般病床之病患，其工作之內容包括「整理病房環境、 日常生活照顧、協助病患活動、簡易照護處置、雜項事項」五大項，收費則為 每日二千一百元。因此，於被上訴人住院期間，即九十一年八月二十六日起至 同年九月二十一日止，因可歸責於上訴人而必須由看護人員提供之服務，即為 上述五大項內容，故被上訴人主張「以每日二千元來計算住院期間之看護費用
損害」，尚屬合理。至於被上訴人九十一年九月二十二日出院後，到九十二年 二月二十五日滿半年之期間，因為被上訴人係返家休養，則可歸責於上訴人而 必須由看護人員提供之服務，僅有「日常生活照顧、協助病患活動、簡易照護 處置」三大項內容，故被上訴人主張「以每日二千元來計算返家後之看護費用 損害」，自屬過高，應以每日一千二百元（2000÷5×3＝1200元）來計算上開 期間內之看護費用損害，方屬相當。
⒋因此，被上訴人主張「自九十一年八月二十六日起至同年九月二十一日止之二 十七日以每日二千元計算，被上訴人受有看護費用五萬四千元之損害。另自九 十一年九月二十二日起至九十二年二月二十五日止之一百五十七日，以每日一 千二百元計算，被上訴人受有看護費用十八萬八千四百元之損害。」等情，即 屬有據，逾上開金額之主張，則屬無據。
⒌被上訴人追加之訴主張於九十二年七月二十八日起再次至羅東博愛醫院住院十 三天，因而追加請求看護費用二萬六千元及法定利息之損害，業據提出羅東博 愛醫院之診斷證明書為證，並為上訴人所不爭執，則按上開說明，住院期間之 看護費用應以每日二千元來計算，被上訴人追加之訴，請求十三日看護費用二 萬六千元及法定利息之損害，即有理由，應予准許。 ㈢慰撫金部分：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要， 其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程 度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院著有五十一年台上字第二二三號 判例可資參照。本件被上訴人雖主張「受有非財產上之損害一百二十萬元」等情 ，惟查：
⒈被上訴人為八十六年一月二十三日出生，名下沒有登記之財產、於九十年度無 申報所得；上訴人為八年一月十二日出生，名下有土地二十一筆、於九十年度 無申報所得等情，業據兩造分別陳明在卷，並有土地登記謄本一件、戶籍謄本 二件及宜蘭縣稅捐稽徵處九十二年五月十六日宜稅土字第０九二００００一０ 九號函覆之歸戶財產查詢清單、財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所九十二年 五月二十日北區國稅羅東二字第０九二一００九九四七號函覆之綜合所得稅結 算申報書及綜合所得稅籍資料清單附卷可佐，自堪信為真實。 ⒉從而，經審酌本件事發時被上訴人年僅五歲餘、本件事故造成被上訴人長達半 年以上之時間行動不便，且必須進行多次之重建手術及復建工作，被上訴人因 此所受精神上痛苦之程度；前述之兩造身份、資力等一切情狀後，本院認為被 上訴人主張之非財產上損害一百二十萬元為過高，應以三十萬元為相當。逾上 開金額之主張，即無理由。被上訴人附帶上訴意旨主張原審酌定之非財產上損 害尚嫌過低云云，並非可採。
㈣總計被上訴人因本件事故所受之財產及非財產上之損害為醫療費用四萬五千七百 四十七元、看護費用二十四萬二千四百元、慰撫金三十萬元（以上合計為五十八 萬八千一百四十七元）、追加醫療費用一萬八千三百一十元。另追加看護費用二 萬六千元。
六、綜上所述，本件被上訴人依據民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十一條 第一項前段、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項前段之規定，請求
㈠上訴人給付被上訴人五十八萬八千一百四十七元及自九十一年十二月十二日準 備一狀繕本送達上訴人翌日，即九十一年十二月二十日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息；㈡上訴人給付被上訴人一萬八千三百一十元及自九十二年九 月二十四日準備二狀繕本送達上訴人翌日，即九十二年九月二十五日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至於被上訴人逾前開金 額範圍之請求，則為無理由，應予駁回。原審判命上訴人就上開應予准許部分如 數給付，並駁回被上訴人上開不應准許部分，經核並無違誤。上訴人就其敗訴部 分上訴，被上訴人就非財產上損害中二十萬元部分為附帶上訴，各自指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人於本院追加請求 看護費用二萬六千元及法定利息為有理由，應予准許。七、據上論結，本件兩造之上訴及附帶上訴，均為無理由，被上訴人追加之訴，為有 理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 忠 行
法 官 蕭 艿 菁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
書記官 尤 峰 惠