臺灣高等法院刑事判決 九十二年度重上更(三)字第四八號
上 訴 人 甲○○（原名甲○○）
即 被 告
選任辯護人 蘇○○律師
徐○○律師
右上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第二七六五號，
中華民國八十五年三月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十
四年偵字第一六七００號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（原名甲○○，於八十九年四月 二十八日更名）於民國八十四年九月十九日凌晨一時四十分 許，騎乘000─○○○號輕型機車，至台北縣○○市○○路 ○○國中前，見成年女子乙ＯＯ（姓名年籍詳卷，下稱：乙 女）獨行可欺，頓萌生姦淫之犯意，遂趨前自後用左手勒住 乙女頸部，致使乙女不能抗拒，右手則觸摸乙女下體，欲強 脫其衣褲，俾行姦淫而對之強暴，經乙女呼喊救命，適計程 車司機丙○○駕車經過見狀，被告始騎乘上開機車逃逸，而 未得逞。丙○○駕駛其計程車內載乙女從後追趕未果，於追 逐中二人記下該機車牌照號碼，向警方報案而查獲。案經乙 女訴請偵辦，因指被告涉強姦未遂罪嫌。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ，不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條及第三百零一條第一項定有明文。又刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪資料。事實之認定應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 以為裁判之基礎，告訴人之告訴，係以使被告受到刑事訴追 為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資 審認。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實 相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究 明之前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。（最高法 院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號、六 十一年台上字第三０九九號、五十二年台上字第一三００號 判例意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得
確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告 是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年 台上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據 ）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情 況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得 徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況 逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號判例自明 。
三、訊之上訴人即被告甲○○堅詞否認有前開犯行，辯稱：本件 機車係其二哥方○○所有，伊當晚並未騎乘上開機車；八十 四年九月十九日凌晨伊在外唱ＫＴＶ，約凌晨一時十五分許 返家（○○市○○路），稍事休息，又穿著汗衫短褲於凌晨 一時二十分至○○市○○路一三五巷之「○○小說店」打電 動玩具，於一時二十八分到該小說店旁之「小豆苗」食品店 買零食，付款後發現忘記買飲料又折回櫃檯購買飲料，買完 零食飲料後，又回到該小說店打電動玩具，不可能騎前開機 車赴○○國中前犯案等語。
四、查檢察官指被告涉有強姦未遂罪嫌，無非以告訴人乙女之指 訴，及證人丙○○之證詞為其依據，並指證人方建中雖供稱 當晚機車係伊使用，但方○○係被告之兄，證詞有偏頗之虞 ，證人陳小萍（即電玩店負責人）之證詞僅能證明被告在其 店內逗留，尚不能排除被告犯案之可能等情。惟查：(一)依被害人乙女在警局初訊時，指稱伊係八十四年九月十九日 凌晨一點四十分遭遇歹徒被害（見偵查卷第六頁）；證人即 承辦本案之警員魏○○亦在偵查中證稱被害人在報案時說係 一點四十分時被害（見偵查卷第三六頁），證人即計程車司 機丙○○亦在偵查中證稱本案係發生於一點三十分至一點四 十分之前（見偵查卷第四四頁），是本案發生之時間應係在 凌晨一點四十分，雖被害人乙女嗣在偵查中改稱係一點五十 幾分發生云云（見偵查卷第二八頁），但查雖本件之報案證 明受理報案之機關已因日久予以銷毀（見本院上更㈡卷第一 ００頁），然依偵查卷附本案移送時永和分局警備隊報告單 之違反事實欄，關於報案及案發過程經過，明載：「報案人 乙○○於八十四月九月十九日一時五十分，會同目擊證人丙 ○○至本隊報案於發生被強奪及強暴在永和市○○路二○三 巷路口遭受犯嫌甲○○穿著白色Ｔ恤騎重機車車號000－○ ○○尾隨強奪、強暴，經目擊者丙○○計程車司機搭救，追 捕嫌犯認清長相、車號、衣服至分局本隊報告，經警網七一
Ｃ電腦查證車籍資料，隨從至嫌犯家中逮捕」等語(見偵查 卷第三頁)，可知警局受理報案時間係在案發當日凌晨一時 五十分，則扣除計程車司機丙○○搭救告訴人並追捕嫌犯以 至報案之時間，當以告訴人乙女及證人丙○○於警訊時所述 案發當日「凌晨一時四十分」與事實較相符合而可信。乙女 嗣後改稱係一點五十分發生本案，顯有不實。本件之發生時 間，應以其於警局初訊所供一點四十分為可採。(二)本案自案發始，被告始終辯稱：當晚伊與兄長方○○及友人 去唱ＫＴＶ，約於凌晨一點十五分返家，伊於一點二十分又 出門打電動及買零食，結帳二次，共花五十四元等情始終一 致。又被告在警訊中供稱：「我於八十四年九月十八日晚上 約二十二時許，與二哥方○○及其女友陳○○一同至台北市 南京東路三段某家錢櫃ＫＴＶ唱歌，返回家中時，已是十九 日凌晨約一時十五分左右，我進門上完廁所，就騎著000－ ○○○號輕機車，出門時約一時二十分，先至○○路某號○ ○小說店打電動玩具，至一時三十幾分離開，又去○○某號 小豆苗專賣店，買千層塔、丹麥餅乾等物共計五十四元，又 去竹林小說店打電玩，返家時大約凌晨二時，在客廳看電視 、吃零食，後來警方人員就到我家了。」（見偵查卷第五頁 ）；在偵查中供稱：「八十四年九月十九日凌晨一時二十分 左右，我人在○○○○路一間小豆苗，及旁邊的電玩店，我 騎000－○○○機車。」（見偵查卷第十七頁反面），「我 先去打電動，再去小豆苗買東西，買完又去打電動，約二點 才到家，我到家時，警察還沒來，過了一下子，警察才來。 」各等語（見偵查卷第二九頁），嗣在偵查及歷次審理時， 並均為相同之供述。另被告在偵查中提出之收銀機統一發票 正本兩張，消費時間及金額分別為（Ａ）八十四年九月十九 日凌晨一點二十八分、消費金額三十四元、（Ｂ）同日凌晨 一點二十九分、金額二十元附卷可參（見偵查卷第三十頁） 。且員警依檢察官之指示，於八十四年十月五日向小豆苗公 司查扣該店八十四年九月十八日至同年月九月二十一日之現 場錄影帶一捲扣案可憑（見偵查卷第五九、六十頁），但該 錄影帶迄本院更㈠審審理時，勘驗結果，除面孔較不清晰而 不能確定是否為被告外，其餘情節均與被告所述相符（見本 院上更㈠卷第十五頁反面）；又經本院更㈡審審理時再度勘 驗之結果：該錄影帶可看出該男子購物時間係在夜間一節， 與前開發票上之時間相符，且該男子第一次購買零食雜物， 結帳後，尚未出小豆苗大門，又再回頭拿一瓶飲料結帳，其 相隔時間及所購物品均為前開發票之記載亦屬相符（見本院 更㈡卷第一三五至一三六、一四七頁之勘驗筆錄）。再經本
院於九十二年四月十八日當庭勘驗錄影帶母帶：正常播放時 ，母帶內容呈現：「可以看到該男子從門進來，身穿白色的 上衣，黑色短褲，短褲左腿上方是紅色的花紋，右腿上方是 白色的花紋，朝右手邊裡面走去，在鏡頭中消失。一會兒後 ，該男子背對鏡頭，朝櫃台結帳，結帳後，尚未出大門，又 再度回到櫃台結帳，結帳完畢後離開，該男子在櫃台結帳時 ，可以看出短褲的右上方一片白色的花紋圖案，臉部的清晰 度與上更（一）卷三十九、四十、四十一頁的照片一樣。」 ，勘驗子帶內容呈現：「內容與上更（一）卷三十九、四十 、四十一頁一樣。四十頁上面穿白汗衫黑色花短褲的男子背 對鏡頭，到櫃台結帳，結完帳後，離開櫃台，未出大門，結 帳完畢後，背對鏡頭，往前離開，出大門，該男子臉孔與上 更（一）卷三十九、四十、四十一頁照片一樣。」【本院九 十二年重上更（三）卷第九五頁訊問筆錄】。又被告當日在 家中被通知初到警局供指認時，係穿著短袖汗衫及黑色花短 褲，經員警拍攝偵查卷第十二頁照片一節，為被害人乙女、 證人即警員蒲○○在本院上更㈡審，被告之兄方○○在本院 上更㈠審時供證甚明（見本院上更㈡卷第五四頁、上更㈠卷 第一一五頁），並有上開照片附於偵查卷可參。而本院上更 ㈡前審及本院勘驗錄影帶及比對經內政部警政署刑事警察局 翻拍扣案小豆苗之現場錄影帶上之男子照片，所著上衣均係 合身短袖汗衫、黑色花短褲，黑色花短褲之左腿上方部位之 花紋是紅色，右腿上方部位之花紋係白色【本院九十二年重 上更（三）卷第九五頁訊問筆錄】、（本院上更㈡卷第一三 六頁及上更㈠第三八頁之照片），均與前開偵查卷第十二頁 被告到案時所著之汗衫及短褲花紋之位置、圖樣均相一致。 另依本院上更㈠卷經內政部警政署刑事警察局之翻拍照片上 該男子在手上帶有佛珠類之飾物（見上更㈠卷第三七、三八 頁），而被告到警局時左腕上亦有佛珠一串（見偵查卷第十 二頁）。上開種種之符合，難認純屬偶然。況上開錄影帶係 八十四年十月五日始行由檢察官指示警察查獲扣案，因錄影 帶設備陳舊且播放之轉速太快，無法直接勘驗，至本院更㈠ 審時始囑託鑑定機關翻拍得照片，並錄下速度較慢之版本附 卷並供勘驗。倘該影本中之男子非被告，被告應無法事先預 知該影片中之男子購物之詳細經過情形，而自當日警訊中即 能具體供述。是綜合上開各種跡證，並參互以觀，被告辯稱 影片之男子係被告自己，伊於當日凌晨一點二十八分至一點 二十九分在小豆苗消費一節，應屬實在，實堪採信。雖該錄 影帶及翻拍之照片，經內政部警政署刑事警察局比對被告之 「照片」稱不能確定係被告（見本院上更㈠卷第三七頁），
法務部調查局亦函覆本院因錄影帶人像不清晰無法鑑定（見 本院上更㈠卷第七八頁），但該影片中年輕男子之年齡、模 樣和體態與被告當時之年齡(被告當時未滿十九歲)、及其模 樣、體態均無不符（併見上開卷宗第二六至二七頁及本院上 更㈡卷第二五九至二六一頁之被告相片），是不能以當時攝 影時就面貌部分未十分清晰，即全然推翻上開證據，而為不 利被告之認定。
(三)雖被害人乙女及計程車司機丙○○，自警訊均一再指認係被 告，但依被告在當日凌晨一點二十八分至一點二十九分仍在 小豆苗食品店買食品，買了零食結帳完畢，又回頭去買一罐 飲料之情況，已有前開證據足證屬實。依被告當時之情況， 零食買了再買，神態閒散，一副要享用零食、飲料之情狀， 尚未見被告有任何已動性侵害歹念之事證。再被告於去小豆 苗購物之前約一點二十分時，曾到小豆苗附近之○○路一三 四號○○小說店所附電動玩具打電玩，中間出去了一下，又 再回到小說店打電玩，約一點四十分才離開電玩店之事實， 並據證人即電玩店之店員陸○○，在偵查中到庭結證屬實在 卷（見偵查卷第三七頁正反面）。證人所供之被告中間離開 之時，又與被告一點二十八分至小豆苗購物之時間係在一點 二十分至一點四十分之間之情節相符，則證人陸○○前開證 詞，當非子虛，非不足採。雖依原審勘驗現場之結果，小豆 苗至被告住處，行車時間約一分鐘（見原審卷第四二頁）， 再經本院函請台北縣警察局永和分局於夜間以機車勘測自小 豆苗至○○國中旁○○路二０三巷口，約需時二分鐘或三分 鐘（見本院上更㈡卷第一一九、一二０頁）。然被告於一點 二十九分尚在小豆苗內結帳，待其結帳出門，再騎上機車， 應已是一點三十分以後，則被告如何在十分鐘之內，突然改 變心意，很有計劃的反向奔馳回家，換上衣褲，再出門，騎 上機車，直驅○○國中現場？更何況，倘被告在離開小豆苗 後，有路過○○國中門前遇見被害人，突起歹念，尤無回家 更換上衣長褲再行出門，徒增不便之理，被告在十分鐘之時 間內亦不足完成自電動玩具店至○○國中，再奔回其住處， 更衣之後，再馳往現場來回三趟。綜上各節所述，被告辯稱 ，伊一點四十分未在○○國中現場犯案一節，即屬有據，應 可採信。
(四)告訴人於最初警訊筆錄即八十四年九月十九日（距今約八年 ）凌晨三點五十五分之筆錄【本院九十二年重上更（三）卷 第一九九頁】（偵卷第六頁），當承辦警員問告訴人以：「 你有否被強姦得逞？」其答以：「沒有，但我認為他要強暴 我，因他強拉我至『暗巷』內，．．．」，再徵諸告訴人於
八十五年一月十六日訊問筆錄【本院九十二年重上更（三） 卷第二○二頁】（原審卷第一七頁），審判長問告訴人以： 「現場之環境如何？」其答以：「是國中旁邊的巷子，很暗 ，馬路約只可開過一部車子的寬度。」，另參諸八十五年二 月八日之現場勘驗筆錄【本院九十二年重上更（三）卷第二 一○頁】（原審卷第三九頁），確認「現場二０三巷，二旁 停滿汽車，巷口沒有路燈」，本院於九十二年五月八日晚間 八時許至現場履勘，告訴人搭乘計程車追逐被告乘騎機車路 線，沿途視線情形，製有履勘筆錄「從○○路○○高中前出 發，該路兩旁有商家，視線略暗，右轉至仁愛路，兩旁商家 林立，亦有路樹在旁．．．在仁愛路上約有三、四家便利超 商視線較○○路略亮，與公務車相距十公尺許可看見機車車 牌號碼．．．，永和路上視線較仁愛路上亮」【本院九十二 年重上更（三）卷第一○四頁】，然八年前景象是否同此， 實滋疑義，況參諸原審八十五年二月八日勘驗筆錄所附○○ 路二０三巷口之現場照片（原審卷第四六頁），更可確認該 巷口因兩旁樹木高聳、林蔭濃密，致使該巷口即使是在白天 ，光線仍屬不足，更遑論本件案發於約凌晨一點四十分之深 夜且現場「無」路燈，其現場勢必更為黑暗，難以辨識。再 佐以告訴人自偵查及歷審庭訊之陳述，均僅陳稱「從後面左 手勒住脖子，並未看清該男子之面貌」、「時間極短」等語 ，在光線應屬黑暗之案發現場，告訴人如何看清行為人之長 相，實有可疑。
(五)雖被害人乙女及證人計程車司機丙○○均一致指證被告，惟 被害人乙女及證人丙○○均供稱：係依被告之面貌、衣服及 機車號碼000－○○○，指證被告等語。惟證人乙女及丙 ○○依警訊筆錄雖指稱報案當時係提供車號000－○○ ○號機車號碼，供警方依車籍登記資料循線於凌晨二時多至 被告家中查訪，但查，報案時被害人乙女及證人丙○○事實 上雖目擊歹徒所騎機車之車號，而由乙女抄錄，但乙女僅抄 錄車號未尾「三三三」三個數字碼，並無英文字碼供警方調 查之情形，此經被害人乙女及證人丙○○在本院訊問時之供 明在卷。查被害人於九十年三月五日本院上更㈡審訊問時供 稱：「（在八十四年九月十九日凌晨，你搭丙○○計程車去 追被告，你去報案時就提供被告的車牌號碼？）當天我與丙 ○○在追機車時都有看到車牌號碼，孫先生怕他記不起來， 所以叫我一起記，我只記得後面三個號碼，到了警局時，警 察以孫先生記的車牌號碼去查資料，後來警察拿了一個號碼 給我看，我只對了後面的數字對了而已，英文的號碼我沒有 對。」（見本院上更㈡卷第四九頁），丙○○供述：「（在
追被告過程中，是你記車牌還是被害人記？）我們二人都有 記，我有要被害人趕快記，我有唸英文字母及數字，我的車 緊跟被告的機車，所以車牌號碼看得很清楚，我也有唸給被 害人記，到了警局我有提供車牌號碼給警察，我當時很確定 可以告訴警察，但現在我已忘記了。」（見本院上更㈡卷第 五五頁）；嗣於九十年七月二日本院上更㈡審訊問時，因乙 女遲到，兩人分別到庭時，亦各自證述，丙○○證稱：「（ 那天到派出所，是何人提供車號給警察？）是我。我沒有直 接用筆記，我是麻煩被害人抄，我用念的，麻煩受害者記， 到警察局我就把被害人記的車號交給警察，上面有無英文碼 ，我也不記得。」（見本院上更㈡卷第一二九頁），乙女供 證：「（計程車號碼是你記的？）是，計程車司機念給我記 ，他說前面英文字記不清楚沒有關係，後面的要記清楚。我 自己也有看清楚數字碼，所以我就記後面的數字碼提供給警 察查案。」（見本院上更㈡卷第一三０頁）各等語甚明。是 被害人提供予警方之車號僅為三三三之數字碼而不能確認係 000－○○○車號，則證人指證機車之此項證據，即屬有瑕 疵存在。
(六)告訴人於八十四年九月十九日警訊筆錄中，當問以：你能否 指認警方所提供．．．．．之白色Ｔ恤一件？答以：我能當 面指認．．．身穿該衣服（未提及白色Ｔ恤前面有英文字的 特徵）」（被證一咖啡色劃記），另於八十四年九月二十八 日偵訊筆錄時卻改稱「白色Ｔ恤，胸前有英文字。」（偵卷 第七頁），又於八十五年一月十六日偵訊筆錄時，檢察官問 以：「如何確定這衣服是當時那個人穿的？」，告訴人答以 ：「我是認衣服前面的英文字。」【本院九十二年重上更（ 三）卷第二○二頁】（原審卷第十七頁），然於本院上更㈡ 審九十年三月五日訊問筆錄時卻稱「被告害我時，我緊張沒 有看到被告特徵，後來因為計程車司機來時，我轉身上計程 車時才看到被告衣服特徵，．．．後來我在追被告過程中沒 有看到被告衣服的特徵。」【本院九十二年重上更（三）卷 第二三三頁】（上更㈡卷第四九頁））；而證人丙○○於八 十四年九月十九日警訊筆錄中證稱「他當時身穿白色Ｔ恤上 衣」（被證五粉紅劃記），另於八十四年十月六日偵訊筆錄 時復證稱「．．．穿著白色Ｔ恤．．．，但衣服前設計不是 很確定，．．．，我認得出衣服背面之特色」【本院九十二 年重上更（三）卷第二一七頁】（偵卷第四三頁），復於本 院上更㈡審九十年三月五日訊問筆錄中「．．．請提示偵查 第八、四三、四四反面筆錄與證人是否確實？答以：是的。 我並沒有刻意去記特徵，我只看過加害人二次，一次是在被
害人上車及一次是在追被告時；另問以：你這二次是否可以 辨別被告衣服字樣及衣服背面特色，何以你在偵查中你說你 對衣服正面特徵不很確定，是從背面特徵辨認？答以：沒有 辦法。我只能辨別他的顏色及質料及款式。現在不記得了， 但當時我作證時指出他穿長褲，就可以確定他當時是穿長褲 。應以偵查中所說的為準，我確實沒有辦法確認歹徒衣服前 面的特徵，我只從背後的顏色及樣式來辨認。」【本院九十 二年重上更（三）卷第二三六頁】（本院上更㈡卷第五九頁 ）。
(七)證人乙女、丙○○雖自警訊、偵查中一再指證被告穿著扣案 之白色印有「Ｎ」字之Ｔ恤及灰色長褲犯案，惟該服裝係被 告之兄方○○所有，且該日晚上一直為方○○所穿，方○○ 當晚並騎乘上開000－○○○車號機車出門，直到凌晨二點 ，被告返家時方○○正在洗澡，方○○在洗澡時始脫下之事 實，為證人方○○在偵查中及原審均結證甚明在卷（見偵查 卷第二八頁，原審卷第十九頁反面），雖被害人指認本案非 方○○所為，但當時本案尚在偵查中，凌晨一點四十分前後 騎乘上開機車，並著該服裝之人均有涉本案犯罪之嫌，上開 情節倘非實情，方○○亦無當然任意承擔重罪之理。對於上 開服裝上衣部分，被害人在偵查中指證係辨認上衣有英文字 母，但均未具體指證係「Ｎ」字（見偵查卷第二五頁反面， 原審卷第九頁）。證人丙○○則稱係對歹徒上衣前面特徵不 清楚，而以背面及材質加以辨認（見偵查卷第四三頁反面、 第四四頁，及本院上更㈡卷第五九頁）。又本案發生在深夜 ，附近學校並有濃鬱樹蔭（見原審卷第四五至四六頁現場照 片），已據前述，現場之光線、亮度本即不足，不利明確辨 認人、物，乙女及丙○○兩人在短促時間，情急之下，車牌 之抄錄尚且均不完整，就一般常有英文字母普通形式材質之 Ｔ恤，自後方辨認，發生誤認之情形，至有可能，被害人及 證人前開對機車、衣著等之指認非無瑕疵存在。(八)本案既已查明被告有不在場證據，自不能單以被害人及證人 丙○○在前開不利之條件下，所為面貌之指證，遽予推翻前 開有利被告之具體事證，被害人及丙○○之指認尚不能使本 院得憑予認定對於被告之犯罪，達到一般人均不致有懷疑之 確信程度。
綜上各節，參互以觀，被告之辯解，均堪採信。此外，本院復 查無其他積極證據，足以認定被告確有公訴人所指之上開犯行 ，不能證明被告犯罪。
五、原審未予詳查，遽予論罪科刑，即有未合。被告上訴否認犯 罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院
將原判決撤銷，並另為諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 高 明 哲
法 官 洪 英 花
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 威 霖
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日