最高法院刑事判決 九十一年度台上字第五二四八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右 一 人
選任辯護人 周村來律師
周元培律師
右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院少年法庭中華民○九十一
年四月十日第二審判決（九十年度少上訴字第二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署九十年度少連偵字第三六號、九十年度少偵字第七號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件關於被告甲○○部分，原判決依憑甲○○自白其自另案被告翁鴻鑫車上取得西瓜刀，由另案少年黃○信搭載前往西子灣，持該西瓜刀朝被害人陳又碩揮砍一刀，致被害人當場死亡等情不諱，以及同案被告乙○○、另案少年王○傑、李○成、黃暐庭、黃○忠及被害人之友人楊弘杰、張勝喬、夏嘉懋、夏財信等人之供述，鑑定證人即台灣高雄地方法院檢察署主任法醫師尹莘玲所證述。又被害人被殺致左側血胸及心包膜心液填塞當場死亡，復經台灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗，解剖屍體確認無訛，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書及解剖紀錄報告在卷，並有現場案發照片四幀及解剖屍體照片十二幀附卷足憑。甲○○對於該西瓜刀之鋒利程度，及胸部乃人體之要害，且持刀揮砍足以置人於死均知之甚詳。其竟持之趁隙朝被害人之胸部用力揮砍，致該傷口打開為十六〤五‧五公分、閉合為十六〤一公分長、深度約八公分，足見甲○○持西瓜刀砍殺被害人時出手極重，殺意甚堅，其有殺人之犯意等證據資料。認定甲○○有如原判決事實欄所載殺人犯行。而上訴人即被告乙○○部分，原判決依憑乙○○承認持機車大鎖朝被害人揮打等情，及另案少年王○傑及被害人之友人楊弘杰、張勝喬等人所證述。乙○○與另案少年王○傑間有犯意聯絡及行為分擔等證據資料。認定乙○○有如原判決事實欄所載共同殺人未遂犯行。因而撤銷第一審判決，改判分別論處甲○○有期徒刑十二年；乙○○有期徒刑五年。已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明甲○○所辯：伊等本來要去西子灣逛逛，遇到王○傑，伊等就一起進去，伊到時看到王○傑他們在打被害人，伊就過去揮被害人一刀，伊祇是要教訓被害人而已，並無殺死之意。及其辯護人所辯甲○○於案發前不久，始向另案被告翁鴻鑫拿取該把西瓜刀，並不確知該把刀械之銳利程度。且其僅揮一刀，便轉身離去，未再有任何砍殺行動，其對被害人所受刀傷之嚴重程度如何，亦不知悉。再觀被害人所受之刀傷，依解剖資料顯示係由前往後、由左至右、由下往上所致
，按此分析應係由左下往右上方傾斜揮去，核與一般慣用右手者欲置人於死地之出手方式相反，可證甲○○主觀上並無置被害人於死地之意圖云云。乙○○所辯：伊並無共同殺人之犯意聯絡或置被害人於死地之故意，伊當時看見友人王○傑遭被害人毆打，始出手打被害人背部一下，且其持機車大鎖之直條狀部位，並非持握彎曲部分揮擊，至於甲○○攜刀一事，事前全然不知情。其辯護人所辯甲○○殺人之西瓜刀原藏置於他輛機車內，嗣後始由其取出使用，但途中該把西瓜刀均以報紙包裹，外觀實難以辨識。乙○○與另案少年王○傑係率先抵達現場者，與甲○○亦不相識，就其持刀之行為，事前根本無從得知，顯難認其等間有任何犯意之聯絡。又乙○○雖持質地堅硬之機車大鎖毆擊被害人，竟未在被害人身上留下任何傷痕，可見其下手程度非重，縱有傷害之情，然由於傷害罪並不處罰未遂犯，自應為乙○○無罪之諭知云云。均無可採。已依據卷內資料詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定被告等有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，乙○○上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有理由不備、矛盾之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再按刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此項規定，固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。若基本罪名相同，而無礙被告防禦權之行使，仍不得據為第三審上訴之適法理由。查本件檢察官起訴之法條為甲○○、乙○○共同涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，乙○○部分，第一審雖改依同法第二百七十七條第二項傷害致死罪論處罪刑，但原審審理時，已告知檢察官起訴法條，並告知第一審變更檢察官起訴法條論處傷害致人於死罪，原審雖改適用同法第二百七十一條第二項、第一項之規定，論處殺人未遂罪刑，但基本罪名相同，並未逸出乙○○防禦權之行使範圍，乙○○對於該罪名，應已知所防禦，況原審亦就該罪名之構成要件為實質之調查，給予乙○○適當辯論之機會，有原審民○九十一年四月三日審判筆錄在卷可按，於乙○○之防禦權更無實質上之妨礙，檢察官上訴意旨，執以指摘，要難認係適法之第三審上訴理由。再按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決已就甲○○行為時係十四歲以上未滿十八歲之少年，依刑法第十八條第二項規定減輕其刑，說明其審酌量刑之情形，而在法定刑度內量處其刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，殊不能任意指摘有理由不備之情形，而執為第三審上訴之理由。次查原判決已就上揭西瓜刀原先藏放於另案被告翁鴻鑫之機車內，甲○○輾轉獲悉上情後，始前往拿取，再搭乘另案少年黃○信所駕駛之機車前往西子灣。雖甲○○稱王○傑、乙○○均知其有帶西瓜刀，此刀又係翁鴻鑫所提供，翁鴻鑫自亦知之。但此際，彼此之間尚難認有殺人之犯意聯絡。嗣乙○○與另案少年王○傑先行到達，即由王○傑持其所有之安全帽一頂、乙○○持王○傑所有之機車大鎖一個，聯手攻擊陳又碩之上半身頭、臉部位，益徵王○傑、乙○○二人此際先起殺機，基於置人於死之犯意聯絡，遂行其殺人行為。幸陳又碩閃避得法，未生死亡之結果；詎甲○○隨後趕到，猝然間，揮刀猛砍，一刀斃
命，此乃係其另行單獨起意殺人之結果，於理由內敘述甚詳。並無違背法令之處。乙○○上訴意旨任意指摘有理由不備之違法，亦非合法之上訴第三審理由。又原判決理由此部分雖贅載「乙○○否認事前知悉同案被告甲○○攜帶刀械前往現場，尚非子虛」等文字，但於判決主旨及結果不生影響，自不能指為違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決理由矛盾，亦非合法之上訴理由。又乙○○其餘上訴意旨就原審尚有何與待證事實有重要關係之證據，未踐行調查，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，任意指摘有職權調查未盡之違法，且仍為單純事實之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 ○ 九十一 年 九 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
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