福建金門地方法院民事裁定 108年度抗字第5號
抗 告 人 邱金裕
相 對 人 陳再發
關 係 人 海峽商貿開發建設有限公司
法定代理人 黃應龍
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於本院於民國 108
年4月7日所為108年度司拍字第1號裁定提起抗告，本院裁定如下
：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：伊與關係人於民國 101年6月6日為合作辦理 土地開發建築事宜簽立協議書，由伊將所有坐落金門縣○○ 鄉鎮○段○○○鎮○段○ 000地號土地所有權移轉登記予關 係人之董事翁立奇，關係人則提供相對人所有坐落同段 201 地號土地設定新臺幣（下同）1000萬元之最高限額抵押權予 伊，用以保證土地開發完成後，關係人願以該價格收購分配 予伊之 225平方公尺之建物與其基地。另以附加條款約定「 本土地開發建築案，倘因法令限制或變更致無法取得建築開 發許可，或逾 108年1月1日仍未取得開發許可時，雙方同意 依協議書第4條所約定之原則處理之」。亦即，依協議書第4 條規定，關係人應將鎮西段 201地號土地移轉過戶予伊，並 以之代替同段386地號土地。因本案逾108年1月1日仍未取得 開發許可，經伊寄發存證信函要求關係人移轉鎮西段 201地 號土地所有權，又遭關係人拒絕。故伊認為該抵押權所擔保 之債權（即合建完成後願以1000萬元購買伊可分得部分）等 同伊出賣自己土地之價金，已因關係人不履行移轉登記義務 而發生，伊得據以聲請拍賣抵押物。詎原裁定以土地開發未 完成，伊亦未受分配建物與基地，則相對人以1000萬元收購 之條件尚未成就，從而認定該最高限額抵押權所擔保之債權 不存在，而駁回本件聲請，於法不合，請予廢棄並准拍賣鎮 西段201地號土地等語。
二、按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保 之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記 ，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。 惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱 經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人 或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債
權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又 不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（ 最高法院71年台抗字第306號判例要旨參照）。三、經查：
㈠抗告人聲請拍賣抵押物，固據提出系爭協議書、契約附加條 款、土地所有權狀、鎮西段 386地號土地登記第二類謄本、 同段 201地號土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、存 證信函等為佐。惟本件應否准予拍賣抵押物之關鍵，應在最 高限額抵押權所擔保之債權已否發生並告確定。亦即，僅於 該債權已發生並告確定之情形下，抵押權人始得聲請拍賣抵 押物。倘該債權尚未確定或仍未發生，自無從以抵押權存在 為由，聲請拍賣抵押物。又依上開判例要旨可知，執行法院 倘就抵押權人提出之文件為形式審查，不能明瞭該債權存在 時，自無由准許拍賣抵押物
㈡檢視抗告人之聲請狀、抗告狀與關係人所提陳述意見狀後， 雙方就「曾簽立系爭協議書與契約附加條款，且本案逾 108 年1月1日仍未取得開發許可，經抗告人寄發存證信函要求移 轉鎮西段 201地號土地所有權卻遭拒絕」等情均不爭執，自 堪認屬實。另系爭協議書第 5條第1、2項約定：為擔保本契 約之履行，關係人同意提供鎮西段 201地號土地辦理抵押設 定予抗告人，擔保金額訂為1000萬元，至抗告人建物完成後 再予塗銷；關係人保證以1000萬元收購分配與抗告人之 225 平方公尺建地及其基地（司拍卷第12頁）。對照抗告意旨所 提及：此筆1000萬元等同抗告人出賣鎮西段 386地號土地之 價金等語。可知就同段201地號土地設定最高限額 1000萬元 之抵押權雖屬有據，然所擔保者，實為關係人保證日後收購 抗告人可獲分土地之對價。是以，此對價已否現實存在或發 生，即為抗告人得否聲請拍賣抵押物之關鍵。
㈢經核，本合建案逾 108年1月1日仍未取得開發許可，有如前 述，則抗告人與關係人間欲合作開發之土地根本尚未開發甚 明。既未開發，抗告人仍未獲分建地與其基地，且系爭協議 書第5條第2項之保證收購條款亦無從據以執行，亦甚明確。 再本件最高限額抵押權所擔保者，既為系爭協議書第5條第2 項所約定之保證收購債權1000萬元，則在該保證收購條款得 有效行使（即合作興建完成，抗告人獲分特定之 225平方公 尺建地及其基地）前，該債權尚未發生。債權既未發生，抗 告人自亦無從行使最高限額抵押權，並據以聲請拍賣抵押物 。
㈣抗告人雖稱：本件最高限額抵押權係擔保伊與關係人間買賣 鎮西段 386地號土地之價金。雙方就前揭土地成立買賣契約
，然伊尚未取得買賣價金等語。惟此主張明顯忽視雙方間係 成立合作開發契約，而非單純之土地買賣契約，亦無由率將 保證購回之1000萬元債權逕與買賣價金同視，而應認本件土 地合作開發案既未完成，該保證購回債權仍未發生。故認抗 告人上開主張容有誤會，難以為採。又本件縱有抗告人得否 請求移轉登記鎮西段 201地號土地之實體爭議，亦應循民事 訴訟途徑為解決，而非本件聲請拍賣抵押物之非訟事件所得 審究。
㈤綜上所述，本件雖有最高限額抵押權之設定，然其所擔保之 債權為系爭協議書第5條第2項所約定之保證收購債權1000萬 元，而此債權尚未發生。是聲請人聲請拍賣抵押物，難認有 據，無由為准。原審據以駁回本件聲請，於法並無不合。抗 告意旨猶執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由， 應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第21條第 2項 、第46條，民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 林春長
法 官 吳玟儒
法 官 王鴻均
對於本裁定不服，得於收受本裁定正本送達後10日內，委任律師為代理人，以適用法規顯有錯誤為由，向本院提出再抗告。
, 台灣公司情報網