最高法院民事判決 108年度台上字第995號
上 訴 人 謝美雲
訴訟代理人 張耀天律師
被 上訴 人 黃佳瀅（原名黃春華）
訴訟代理人 林李達律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
108年1月8日臺灣高等法院第二審判決（106年度重上字第592 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國85年12月20日向被上訴人借用新臺幣（下同）500萬元，並簽發如原判決附表（下稱附表）一編號1所示同面額本票（下稱甲本票及甲借款），且於同年月23日以伊所有坐落臺北市○○區○○段0○段000○00000○000○000 地號土地應有部分各9分之1，設定本金最高限額700 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）與被上訴人，以為擔保。惟被上訴人未交付該借款，縱有交付，伊亦簽發如附表三所示14紙支票，及交付如附表四所示金額共計2,572萬1,700元，用以清償等情。爰求為確認系爭抵押權擔保之甲借款債權不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權之判決（上訴人逾上開範圍之請求，業獲勝訴判決確定）。被上訴人則以：上訴人除甲借款外，另自86年4 月15日起至87年9 月17日止向伊借用如附表五所示2,534 萬0,200 元，嗣兩造先後於87年9 月9 日、88年9 月30日、89年6 月30日結算，上訴人尚欠甲借款及650 萬元（下稱乙借款），並交付由其與訴外人謝元富、謝秉鴻所簽發如附表一編號3、附表二編號1至3面額共650萬元本票，惟上訴人迄未清償完畢等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人上開部分敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張其於85年12月20日簽發甲本票並設定系爭抵押權向被上訴人借用甲借款云云，為被上訴人所不爭。至上訴人主張被上訴人未交付該借款等語，則為被上訴人否認。查上訴人已於第一審法院所提106 年3 月13日民事言詞辯論意旨狀自認「兩造間存有500 萬元之消費借貸契約，被告（即被上訴人）已交付借款，惟原告（即上訴人）業已清償…有關500 萬元消費借貸契約一事，原告並不爭執…被告已交付借款」等語，其未舉證係出於錯誤而自認，堪認被上訴人確已交付甲借款。又被上訴人於附表五編號1 至16、18至25、27、29、30所示時間，自其第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）天母分行00000000000 號帳戶提現轉帳或匯款轉帳至上訴人國泰商業銀行股份有限公司（下
稱國泰銀行）中山分行00000000000 號帳戶，且兩造間僅有借貸關係，並無其他債權債務關係，為兩造所不爭，足見該等款項確係被上訴人交付之借款。扣除被上訴人取用其中編號2、9、13、16、21、23、29所示部分金額243萬8,200元外，其共交付上訴人借款2,399萬0,200元。上訴人雖主張其自86年9月9日至87年9 月17日簽發交付附表三所示支票，並以附表四所示款項清償所欠債務云云。惟兩造先後於87年9月9日、88年9月30日、89年6月30日結算（下稱第一至三次結算），上訴人並依結算結果，於87 年9月10日匯付被上訴人附表四編號14所示368萬5,000元、自88年10月1日起至89年1月1日止給付附表四編號17所示60萬元、89年1月1日給付附表四編號16所示19萬5,000元；上訴人於88年9 月30日簽發附表一編號2所示面額259萬5,000元本票，以清償自88年9月30日起至89年6月30日止之利息債務共293萬元，核與上訴人於另案臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）90年度自字第31號上訴人所涉詐欺刑事案件（下稱系爭刑案）所提出被上訴人手書結算文件（下稱系爭文件）所載相符。則至87年9 月17日止，被上訴人已交付甲借款及2,399萬0,200元借款，扣除上訴人清償附表三所示1,400萬元，及其於87年9月10日第一次結算時約定給付附表四編號14所示368萬5,000元，並以其中295 萬元清償本金後，尚欠甲借款及704萬0,200元，後者與乙借款數額相去不遠，且依系爭文件第2頁記載，兩造於89年6月30日第三次結算時，猶以500 萬元、650 萬元本金債務為計算利息之標準，足證上訴人所欠甲、乙借款確未清償。再者，被上訴人陳稱兩造就甲、乙借款原約定月息2.4%、5%，即每月各12萬元、32萬5,000元，與系爭文件第2頁記載及上訴人於系爭刑案自承附表四編號1 至11所示金額均係清償應付月息44萬5,000 元等語均相符；另上訴人於88年11月15日給付如附表四編號15所示150萬元，與系爭文件第2頁右上角記載「11/15付150萬」、「付馬先生4個月共780000、付陳先生4個月共600000、付華120000」之計算式及總額相同，可見附表四編號1 至11、15係上訴人清償甲、乙借款之利息。縱兩造約定月息2.4%、5%及嗣後調降為3 %即年息28.8%、60%、36%，逾約定利率最高限制年息20% ，仍屬上訴人任意給付，既經被上訴人受領，即生清償利息之效力。又被上訴人於87年10月間將乙借款債權讓與陳傳訓，經陳傳訓於103年2月19日對上訴人為債權讓與之通知，故系爭抵押權擔保之債權僅有甲借款本金及利息債權，既未經上訴人清償，其自不得請求塗銷該抵押權登記。綜上，上訴人請求確認系爭抵押權擔保之甲借款債權不存在及塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟查上訴人主張其曾清償如附表四編號12、13所示之300 萬元、5萬 元支票或現金；另被上訴人於原法院刑事庭95年度上訴字第
437 號訴外人莊輝雄被訴偽造文書案件中，證稱莊輝雄代上訴人清償70萬元現金與被上訴人等語，並提出系爭刑案筆錄為證（見原審卷第245 、247 、255 、177 頁）。而系爭刑案筆錄記載：「自訴人（即被上訴人）答：被告（即上訴人）後來有匯一筆300多萬元給我…被告給我的票有退票，被告補給我退票款5 萬元」云云（見原審卷第210 頁）。則上訴人是否曾給付附表四編號12、13所示款項，及莊輝雄是否為上訴人清償70萬元，攸關系爭抵押權擔保之甲借款債權是否業經清償，及上訴人得否請求塗銷該抵押權，自屬重要之攻擊方法，原審恝置未論，自有可議。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 吳 謀 焰
法官 陳 駿 璧
法官 吳 青 蓉
法官 周 舒 雁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
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