最高法院民事判決 108年度台上字第182號
上 訴 人 謝青池
謝榮堯
共 同
訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師
參 加 人 翊申興建設股份有限公司（原名翊申建設股份有限
公司）
法定代理人 王義輝
被 上訴 人 郭三連
訴訟代理人 龔維智律師
參 加 人 蔡凱翔
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
7年5月9日臺灣高等法院第二審判決（103年度重上字第812 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：上訴人謝榮堯及其父母即訴外人謝慶宗、謝張金菊（下稱謝榮堯等3人）於民國95年5月11日，提供如原判決附表編號一、二所示土地（下稱系爭土地），及編號三所示房屋（與系爭土地合稱系爭房地）；訴外人浩華建設開發股份有限公司（下稱浩華公司）則提供訴外人黃慶章所有坐落台北市○○區○○段0○段0000000地號土地（下稱227地號等土地），雙方簽訂合建契約，並共同設定最高限額新臺幣（下同）1億8,600萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行），擔保黃慶章、浩華公司（下稱黃慶章等2 人）對安泰銀行所負債務，浩華公司於95年10月至96年12月間向安泰銀行借款共8,800萬元（下稱系爭債務）。嗣伊等及黃慶章等2人於98年6月30 日與參加人蔡凱翔簽訂協議書（下稱系爭協議書），黃慶章等2 人則於同年7月8日亦與蔡凱翔簽訂容積移轉買賣契約（下稱系爭容積買賣契約），由蔡凱翔承擔系爭債務本息，並代償黃慶章等2人積欠謝榮堯之600萬元本息，以取得227 地號等土地之可移轉容積。蔡凱翔復於98年7月20日將該土地容積以1億1,148 萬元出賣予參加人翊申興建設股份有限公司（原名翊申建設股份有限公司，下稱翊申興公司），得款清償系爭債務本息、違約金及相關費用共9,012萬6,186元，系爭債務業因清償而消滅。縱認就該債務應負終局清償責任之蔡凱翔受讓安泰銀行之債權，該債權亦因與債務同歸一人而消滅，系爭抵押權自應予塗銷。詎蔡凱翔猶將自安泰銀行受讓系爭抵押權及所擔保業已確定之
9,012萬6,186元債權（下稱系爭債權）讓與被上訴人，並完成抵押權讓與登記。另伊等與蔡凱翔雖將系爭土地及227 地號等土地信託登記予訴外人台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行），惟約定就該共同信託土地共有運用管理權，乃台北富邦銀行卻怠於請求被上訴人塗銷抵押權登記等情，依民法第 767條第1項規定，及於原審追加依民法第242條、第821 條規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
參加人翊申興公司輔助上訴人，陳稱：蔡凱翔以容積移轉之買賣價金清償系爭債務，該債務因清償而消滅，系爭抵押權應予塗銷等語。
被上訴人則以：安泰銀行非系爭協議書、容積買賣契約之當事人，復未承認蔡凱翔承擔系爭債務，該債務不因蔡凱翔之清償而消滅。上開合建土地之建築容積已確定無法移出，蔡凱翔並無義務清償系爭債務，自無債權債務同歸一人而消滅之情形。系爭土地業經上訴人與蔡凱翔共同信託登記予台北富邦銀行，約定管理事項應依二人之共同指示辦理，蔡凱翔並未同意塗銷系爭抵押權登記，台北富邦銀行即無怠於權利之行使可言。況蔡凱翔尚積欠該銀行管理費用，於清償及於台北富邦銀行返還土地所有權前，上訴人不得依民法第767條、第821條規定或代位台北富邦銀行請求伊塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
參加人蔡凱翔輔助被上訴人，陳稱：上訴人及黃慶章等2 人未依系爭協議書約定，將227 地號等土地可移轉容積移轉至伊指定之建案，伊得為同時履行抗辯，拒絕塗銷系爭抵押權登記等語。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其等上訴，及在原審追加之訴，無非以：謝榮堯等3人於95年5月11日與浩華公司簽訂合建契約，以系爭房地及浩華公司提供黃慶章所有之227 地號等土地，共同設定系爭抵押權予安泰銀行，擔保黃慶章等2 人對安泰銀行之系爭債務。謝慶宗、謝張金菊嗣將系爭土地所有權應有部分，分別移轉登記予上訴人。黃慶章等2 人未如期清償系爭債務，經安泰銀行催告，黃慶章等2 人及上訴人乃與蔡凱翔於98年6 月30日簽立系爭協議書，約定由蔡凱翔承擔系爭債務，及代償黃慶章等2人積欠謝榮堯之600 萬元本息，作為蔡凱翔買受227地號等土地可移轉容積之對價。同日黃慶章與蔡凱翔簽訂土地買賣契約書，黃慶章等2 人亦與蔡凱翔簽訂系爭容積買賣契約。上訴人與蔡凱翔於98年8月19日再簽訂協議書，確認蔡凱翔依98年6月30 日系爭協議書取得227地號等土地可移轉容積之利益，非該土地所有權。另為保障蔡凱翔清償系爭債務，先將227 地號等土地所有權移轉登記與蔡凱翔，但應由上訴人、蔡凱翔與台北富邦銀行簽署系爭土地與227 地號等土地所有權之信託契約。黃慶章並於98年9月9日以買賣為原因，將227 地號等土地所有權移轉登
記予蔡凱翔。蔡凱翔於98年7月20 日與翊申興公司簽訂容積移轉買賣契約，將227地號等土地之容積出賣與翊申興公司，98年9月18日自翊申興公司受領第三期價金9,400 萬元，並向安泰銀行清償9,012萬6,186元，及自安泰銀行受讓系爭債權與抵押權。95年9月15 日，蔡凱翔及上訴人共同與台北富邦銀行簽訂信託暨保管契約書，將系爭土地及227 地號等土地信託登記與台北富邦銀行，同年10月12日辦理信託登記等事實，為兩造所不爭。依上開信託暨保管契約書序文所載，信託契約在保障蔡凱翔清償系爭債務及黃慶章等2人對謝榮堯之債務後，取得227地號等土地可移轉容積之利益，上訴人則取得或保有系爭土地及227 地號等土地所有權。依信託暨保管契約書第3條第1項約定，信託契約存續期間為自契約生效日起6個月（即99年3月15日），或至信託目的達成之日止，以期間較短者據。嗣雙方同意將信託期間再延長6個月（即99年9月15 日），或至信託目的達成之日止，以先屆至者為準。蔡凱翔雖已清償系爭債務，但於99年9月15 日前仍未代償黃慶章等2人積欠謝榮堯之600 萬元本息，且未取得227地號等土地可移轉容積，信託目的迄未達成，信託契約存續期間應依最先屆至之自原契約生效日起12 個月（即至99年9月15日止）定之。再依第10條、第11條第1 項之約定，台北富邦銀行因管理信託土地或處理信託事務所支付之費用及稅捐，或因信託財產或處理信託事務涉訟支出之相關費用，及其他為履行信託契約所支出之必要費用，均由上訴人及蔡凱翔負擔。該銀行就各該費用於信託關係消滅時，得以信託財產扣除後返還信託物，於其權利未獲滿足前得拒絕返還信託財產。因上訴人與蔡凱翔尚積欠台北富邦銀行信託管理費用約90萬元、律訟費用33萬元，及227 地號等土地稅費38萬元，該銀行拒絕返還系爭土地，則上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，不能准許。依上開信託暨保管契約書第2條、第6條第3 項約定，該信託契約為自益信託，上訴人及蔡凱翔均為受益人。關於信託財產之管理運用，應依上訴人、蔡凱翔雙方書面指示辦理，其性質上具不可分性，上訴人不得單獨行使權利。蔡凱翔已拒絕塗銷系爭抵押權，顯不同意台北富邦銀行訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，該銀行未依上訴人之指示請求被上訴人塗銷系爭抵押權，難認有怠於行使之權利。上訴人追加依民法第242條、第821條規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦不能准許等詞，為其判斷之基礎。查黃慶章等2 人及上訴人與蔡凱翔簽立之系爭協議書，約定由蔡凱翔承擔系爭債務本息，為原審所認定之事實（見原判決第4 頁）。該債務承擔契約縱未經安泰銀行承認，似僅對安泰銀行不生效力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束。果爾，倘該債務承擔契約尚未失其效力，蔡凱翔可否不受該承擔契約拘束？上訴人據
以於事實審一再主張：系爭債務本息已因蔡凱翔承擔債務，其基於債務人地位清償而消滅，安泰銀行將系爭債權及其擔保物權讓與蔡凱翔，難認發生讓與之效力（原審卷㈠ 第31、32、81、116、179 頁），是否全無足取？有待釐清，原審未予究明，即逕為上訴人不利之判斷，已有未合。又上訴人上開主張，有無請求蔡凱翔同意塗銷系爭抵押權登記之意？尚有未明，原審（審判長）未行使闡明權，命其敘明或補充之，即為上訴人不利之判決，亦有可議。另上訴人於事實審主張：倘上訴人不得適用民法第 767條第1 項規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，其等為系爭土地之真正所有權人，並保有運用決定權，得類推適用上揭規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等語（原審卷㈣ 第146頁），與上訴人得否請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，所關頗切，自屬重要之攻擊方法，原審未於判決理由項下說明其取捨意見，即逕為上訴人敗訴之判決，有判決不備理由之違誤。末查信託暨保管契約書第6條第3項約定：「丙方（台北富邦銀行）對於信託財產之管理運用悉依甲（上訴人）乙（蔡凱翔）雙方之書面指示及附件一協議書第貳條第一項1、2款辦理，不具運用決定權…」（一審卷㈠第94至97頁），未見約定對於信託財產之管理運用，約明須雙方（上訴人及蔡凱翔）「共同」指示方得為之。佐以證人即台北富邦銀行員工林明興證稱：信託契約約定之信託目的與管理事務的方法，不包含塗銷抵押權服務內容等語（見原審卷㈣第181 頁）。類此情形，上訴人是否不得單獨代位台北富邦銀行請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記？仍滋疑義。原審未詳予調查審認，遽為上訴人不利之認定，尤屬速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
法官 周 玫 芳
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
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