最高法院刑事判決 108年度台上字第681號
上 訴 人 陳志華
選任辯護人 蘇彥彰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院花蓮分院中華民國107 年6月15日第二審更審判決（106年度上
更㈠字第16 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104年度偵字第
3320、3321、4336號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人陳志華有其事實欄所列如其附表（下 稱附表）一編號1至9所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審 關於附表一編號1至6、8、9部分之科刑判決，改判仍論處上 訴人販賣第二級毒品 (累犯)罪 (共6罪，均處有期徒刑，如 附表一編號1、2、4至6、8所示)；轉讓禁藥 (累犯)罪 (1罪 ，如附表一編號3)；轉讓第一級毒品 (累犯)罪 (1罪，如附 表一編號9)各罪刑。又維持第一審論處上訴人轉讓禁藥 (累 犯)罪刑 (1罪，如附表一編號7)之判決，駁回上訴人此部分 在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及憑以認 定之理由，皆依卷內證據資料予以指駁及說明。且查：(一)審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證，刑事訴訟法第47條定 有明文。依原審審判筆錄之記載，原審於民國107年5月16日 審判期日，經審判長依刑事訴訟法有關規定詢以認為適當時 審判筆錄僅記載其要旨時，經上訴人、其辯護人及在場當事 人表示同意後，就相關證人之證詞、書證及物證等，經「逐 一提示」上訴人、辯護人及在場當事人，並告以要旨及詢問 渠等有何意見，已依法踐行證據調查程序（見原審更㈠卷第 124至126頁反面），至於審判筆錄就部分證據調查程序「合 併為記載」，以利期日進行之便捷、經濟，並不影響上訴人 之訴訟權益，要非法所不許，自無所指有「包裹提示」方式 調查證據之情形。再者，依原審上開107年5月16日審判筆錄 已經審判長及書記官在筆錄上簽名，有筆錄可稽。上訴意旨 謂該審判筆錄未經審判長及書記官簽名云云，係未憑卷內資
料而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。
(二)證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院得自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不 違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘 為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯 罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、 間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非 法所不許。原判決係依憑上訴人在審理中之自白，證人石永 康、鄧煥林、范氏賢、徐夢伶、高小波、謝振南在警詢、偵 查中不利上訴人之證述，通訊監察書、LINE通訊軟體簡訊紀 錄、卷內如附表二所列之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、檢驗總 表、涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表、勘查採證同意書，以 及記載范氏賢所證於案發當日以轉存方式，存入上訴人郵局 帳戶新臺幣（下同)30,000 元之中華郵政全球資訊網查詢埔 里郵局資料等暨其他卷內證據資料，予以綜合判斷，並本於 事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定上訴人犯 罪，復就上訴人主張其所販賣或轉讓之第二級毒品或禁藥係 「安非他命」而非「甲基安非他命」，以及否認有收取范氏 賢30,000元之事實 (附表一編號4部分)等所執之辯解，如何 不足採取，亦依卷內證據資料予以指駁及說明。所為論斷核 無悖於論理法則、經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按， 不容任意指為違法。
(三)施用毒品者未必能正確分辨所施用者係「甲基安非他命」或 「安非他命」，甚或於交易過程中，為避免遭查緝，或以代 號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果多係甲基安非 他命，且甲基安非他命與安非他命同屬第二級毒品，為販賣 或轉讓犯行，其罪名及刑罰相同。原判決以石永康、鄧煥林 、徐夢伶、高小波等在警詢中雖供稱係向上訴人購買或受轉 讓「安非他命」云云，惟證人鄧煥林就本案與上訴人通話購 買甲基安非他命後，同日隨即為警查獲，其扣得毒品經鑑定 結果確為甲基安非他命。且本件檢察官起訴書係以上訴人涉 嫌販賣或轉讓「甲基安非他命」予石永康、鄧煥林、徐夢伶 、高小波之犯罪事實起訴，上訴人於法院訊以上開販賣及轉 讓甲基安非他命之犯罪事實時，在第一審均表示認罪。且上 訴人於本案查獲時，扣得之第二級毒品係「甲基安非他命」 ，而石永康亦於103年1月及4月 (本案犯罪前後)，均因施用 甲基安非他命遭查獲並判刑在案等情，予以綜合判斷，可認 上訴人在原審翻供改稱其所販賣或轉讓者係「安非他命」云 云，並不足採取，已敘其取捨證據而所得心證之理由，其採
證並無違反證據法則，不容指為違法。又原判決並非單採石 永康、鄧煥林施用毒品之刑事判決作為認定上訴人販賣及轉 讓者係「甲基安非他命」之唯一證據，且該項刑事判決，於 第一審審理時業經審判長提示，上訴人及辯護人均答稱無意 見 (見第一審卷第151頁反面)，況縱除去上開判決亦於判決 之結果無影響。原審就此項證據雖未於審判期日予以提示調 查，訴訟程序容有微疵，但參諸刑事訴訟法第380 條規定意 旨，亦不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。(四)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯 (該條例)第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立 法理由敘明：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟 程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路， 爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時， 亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」，足見該項規 定之意旨雖在給予被告利益，但非課承辦之司法警察、偵查 檢察官或法院告知該規定之義務。否則被告在警詢、偵查中 全然否認販毒犯行，經漫長偵審程序，至事實審辯論終結前 ，依證據調查呈現之結果始行自白，並執警詢及偵查中未經 告知上開減輕其刑規定為由，主張逕有該項規定之適用云云 ，既不符上述立法本旨，且非事理之平。原判決本此見解， 認上訴人未在偵查中自白，無上開減輕其刑規定之適用，於 法核無不合。上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳 詞而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
(五)判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應 記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308 條 定有明文。是有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載甚明。查原判決事實欄對上訴人為累犯之事實雖無記 載，惟其主文欄業已宣示上訴人為累犯，理由欄內亦敘明上 訴人係累犯之依據 (見原判決第7頁理由㈦)，於法均無不合 。上訴意旨徒憑己見，泛言指摘原判決有未將上開事實記載 於事實欄係違法不當云云，依上述說明，要屬誤會，難認係 合法之第三審上訴理由。
(六)對證人之詰問權，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞 證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。亦即 ，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但 非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。惟倘被告於 審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權 行使之可言。稽之卷內資料，證人石永康、鄧煥林、徐夢伶
、高小波、范氏賢、謝振南等在警詢、偵查中之供證，業經 歷審逐一提示並告以要旨而為調查，且於原審準備程序時， 受命法官詢問其對證據能力之意見時，上訴人及其辯護人均 表示同意有證據能力（見原審更㈠卷第94頁）。在審判程序 中，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，均答稱：無（見 同上卷第127 頁）。復於審判長訊問犯罪事實時，陳稱承認 有上開犯行（見同上卷第128 頁反面）。則原審且未依職權 傳喚該等證人到庭既無不當剝奪其對質、詰問權行使情事， 上訴意旨執以指摘核非適法之第三審上訴理由。(七)原判決就附表編號4 部分，認定上訴人販賣第二級毒品予范 氏賢已收足該次買賣價金30,000元，並敘明其所憑之證據及 理由（見原判決第5 頁）。因認第一審判決認定上訴人該筆 交易尚未取得對價，係有違誤，而就此部分予撤銷改判。原 判決雖與第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪為相同罪名， 但因上訴人已獲取犯罪所得，因而另適用修正後刑法第38條 之1第1項、第3 項規定予以宣告沒收，並諭知於一部分不能 沒收時，追徵其價額。是原判決說明其認定上訴人之犯罪情 節既較第一審為重，且第一審該項判決適用法則既有違誤， 原審因而予以撤銷，改判諭知較重於第一審判決之刑，並無 不合。上訴意旨以原判決論以相同罪名而量處較重於第一審 判決之刑，違反刑事訴訟法第370 條之規定云云，係徒憑己 見任意指摘，難認係屬上訴第三審之適法理由。三、其餘上訴意旨或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違 背法令，或置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯 ，並對原審採證認事職權之適法行使及於判決結果無影響之 枝節事項，徒憑己見任意指摘，難謂已符前揭法律規定之合 法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 王 國 棟
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日