最高法院刑事判決 108年度台上字第2539號
上 訴 人 張紹宇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國108 年6 月18日第二審判決（108 年度上訴
字第315 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第13
675 號〈原判決誤載為107 年度偵字第19237 號〉），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人張紹宇有如其事實欄一之㈠ 至㈡即其附表編號1 至10所載販賣第一級毒品海洛因予陳東 榮共3 次，另販賣予李大杰共7 次之犯行，以及如其事實欄 二所載轉讓第一級毒品海洛因予陳東榮1 次之犯行，因而撤 銷第一審判決，就原判決附表編號1 至10所載部分，仍論上 訴人以販賣第一級毒品共10罪，每罪均依毒品危害防制條例 第17條第2 項關於自白減刑之規定，及刑法第59條酌減其刑 之規定遞予減輕其刑後，分別處如其附表編號1 至10「宣告 刑與沒收」欄所示之刑，並均諭知相關之沒收及追徵。另就 原判決事實欄二所載部分，變更檢察官起訴法條，改判論上 訴人以轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑1 年，復就上訴人所 犯前揭11罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑 8 年10月，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中 及原審均坦承有本件販賣第一級毒品共10次之犯行不諱，並 未提出任何否認犯罪之辯解）。對於上訴人否認有如原判決 事實欄二所載轉讓第一級毒品海洛因犯行暨所辯，何以係卸 責之詞而不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所 為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決 並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、原判決依憑證人陳東榮於偵查中及第一審審理時所為不利於 伊之指證，以及卷附伊與陳東榮電話談話之通訊監察錄音譯 文，作為伊犯原判決事實欄二所示轉讓第一級毒品罪之證據
。然陳東榮所為不利於伊之指證，仍應調查其他補強證據， 以查明是否與事實相符，而卷附伊與陳東榮電話談話之通訊 監察錄音譯文，並無涉及伊有販賣、無償提供或轉讓毒品海 洛因之內容，亦不能作為伊犯罪之補強證據。原審未詳加調 查釐清，僅憑陳東榮之指證，以及卷附伊與陳東榮電話談話 之通訊監察錄音譯文，遽認伊有本件如原判決事實欄二所載 轉讓海洛因之犯行，顯有不當云云
㈡、伊犯後已坦承犯行，並積極配合警方查緝毒品來源，足見伊 已有悔意。且本件販賣海洛因之數量及所得金額均甚微薄， 販賣對象均屬舊識，對社會治安及國民健康危害較小。又伊 所犯各罪之犯罪態樣及侵害法益大致相同，其罪質相類，可 非難性較低，於併合處罰時，應避免過度評價。原審未審酌 上情，予以從輕酌定應執行刑，仍就伊所犯各罪所處之徒刑 ，定其應執行之刑為有期徒刑8 年10月，顯屬過重云云。三、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之 理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由 。原判決依憑證人陳東榮於警詢時、偵查中及原審審理時所 為不利於上訴人之證述，佐以卷附上訴人與陳東榮電話談話 之通訊監察錄音譯文，再參酌上訴人接獲陳東榮在電話中向 其詢問「4 啦」時，回以「這樣就好啦」，陳東榮則表示「 這樣你就知道啦，吼，好好好」等語，及上訴人於偵查中坦 承其有交付海洛因予陳東榮等情，經綜合判斷，據以認定上 訴人有如原判決事實欄二所載轉讓海洛因予陳東榮1 次之犯 行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第5 頁第20行至第8 頁 第2 行）。核其此部分所為之論斷，俱與經驗及論理法則無 違。上訴人上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，徒憑己意， 對於原審此部分採證認事職權之適法行使，任意指為違法， 依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時已以 行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款事項，而 所量定之刑，既未逾越法律規定範圍，復無違反比例、公平 及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為適法之第三 審上訴理由。本件上訴人所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑 為死刑或無期徒刑，得併科新臺幣（下同）2 千萬元以下罰 金；所犯轉讓第一級毒品罪之法定本刑為1 年以上7 年以下 有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金。原判決就上訴人所犯 販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項自白 減刑規定，及刑法第59條酌減其刑之規定遞予減輕其刑後，
並以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人之犯罪對社會安全及 國民身心健康所生之危害，並斟酌其犯罪動機、目的、手段 、智識程度、本件販賣毒品數量及所得非鉅，兼衡上訴人之 素行、家庭生活經濟狀況及犯後坦承犯行，態度良好等一切 情狀，分別量處如原判決附表編號1 至10「宣告刑與沒收」 欄及其主文欄第3 項所示之刑，並就上訴人所犯上開11罪所 處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑8 年10月，核其 各罪所處之刑暨所定之應執行刑均未逾越法律限制範圍，亦 無違反公平、比例及罪刑相當原則等裁量權濫用之情形，於 法並無不合。本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判 決究有如何違背法令之情形，徒以前揭泛詞就原審採證認事 及量刑職權之適法行使，漫事爭辯，顯不足據以辨認原判決 已具備違背法令之情形。揆之首揭說明，其上訴均為違背法 律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 林 海 祥
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日