最高法院刑事判決 108年度台上字第2399號
上 訴 人 曾育英
選任辯護人 曾慶雲律師
上 訴 人 張德義
温明哲
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國108 年6 月6 日第二審判決（108 年度上
訴字第173 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第
6863、7016、8119、9845、9846 10221號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人曾育英上訴意旨略以：
⑴、原判決附表一所示曾育英與自稱向曾育英購買或無償取得第 一級毒品海洛因之李山嵩等人，以行動電話通話之通訊監察 錄音譯文，均無交易毒品之種類、數量及金額等相關內容， 且李山嵩等人所證向曾育英購買海洛因情節前後矛盾，顯有 瑕疵存在，應不能採信。原判決於缺乏積極證據之情形下， 遽認曾育英有同附表一編號1 至22、24所示販賣海洛因共計 23次，以及同附表編號23所示轉讓海洛因 1次之犯行，有採 證認事違反證據法則之違法。
⑵、依吳森偉於民國106 年10月30日警詢時之證述可知，其並不 認識曾育英（綽號「老江」），亦未曾當面聽聞曾育英之聲
音，吳森偉應無法辨認相關通訊監察錄音中有曾育英之聲音 。吳森偉卻於同年7 月14日警詢時，就警方播放之通訊監察 錄音，辨識出其中曾育英之聲音，顯與事理有違而不能採信 。原審並未詳加調查釐清，亦未說明其論斷之理由，遽認於 同年6 月6 日至11日與吳森偉以行動電話通話者係曾育英， 有判決理由不備之違誤。
⑶、由李山嵩、劉宏金、許有邑等人所指向曾育英購買海洛因情 節可知，其等幾乎每日（甚至同日2 次或3 次）向曾育英購 買海洛因，且係現金交易，並未賒欠，顯不合事理而非實在 。又吳森偉於警詢時係證稱：其向曾育英購買海洛因，大都 由溫明哲出面交付海洛因；李山嵩則指稱：其向曾育英購買 海洛因，均係曾育英出面交付海洛因各等語。衡以吳森偉及 李山嵩既係於相近時間，分別向曾育英購買海洛因，但雙方 交易方式卻有前揭明顯差異，可見李山嵩所為對曾育英不利 之指證，是否實在？仍有疑義。原判決既無積極證據可憑， 竟然遽認曾育英販賣海洛因予李山嵩，實於法有違。三、上訴人張德義上訴意旨略以：
⑴、張德義係依李銘豐之指示，單純幫助李銘豐販賣海洛因予如 原判決附表三編號 1至24所示之交易對象吳森偉等人，並非 自己販賣牟利，則應係販賣第一級毒品之幫助犯。原判決遽 認張德義與李銘豐有販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，論 以販賣第一級毒品之共同正犯，有判決適用法則不當之違法 。
⑵、張德義所犯如原判決附表三編號1 至24所示販賣第一級毒品 罪，其犯罪之情狀顯可憫恕，科以所犯販賣第一級毒品罪之 法定最低度刑，猶嫌過重，均應適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑。原判決漏未就上述情狀加以調查、審酌，而未予以 酌量減輕其刑，有調查職責未盡及不適用法則之違誤。四、上訴人温明哲上訴意旨略以：
⑴、温明哲於犯後坦承犯行，並供出海洛因來源，因而查獲共犯 李銘豐，已知悔悟，犯罪後態度良好。原判決猶就温明哲所 犯販賣第一級毒品罪，適用刑法第47條第1 項規定，論以累 犯並加重其刑，與司法院釋字第775 號解釋意旨有違。⑵、原判決就温明哲所犯販賣第一級毒品各罪之量刑，尚屬過重 ，不符比例、公平及罪刑相當原則。
五、惟按：
㈠、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定曾育英有如其附表一編號1 至22、24所示販賣海 洛因共計23次犯行；張德義有如其附表三編號1 至24所示販 賣海洛因共計24次犯行；温明哲有如其附表三編號5 、25至
73所示販賣海洛因犯行；曾育英有如其附表一編號23所示轉 讓海洛因 1次犯行，因而撤銷第一審關於張德義、温明哲部 分之科刑判決，改判仍論處張德義共同販賣第一級毒品共計 24次罪刑（均累犯，皆處有期徒刑），以及論處温明哲以共 同販賣第一級毒品共計50次罪刑（均累犯，皆處有期徒刑） ，並諭知相關之沒收與追徵（詳如原判決附表三「所犯罪名 、宣告刑及沒收」欄所示），暨就張德義、温明哲所處有期 徒刑，依序定其應執行之刑為有期徒刑 8年、12年；維持第 一審關於論處曾育英販賣第一級毒品共計23次罪刑及轉讓第 一級毒品 1次罪刑，並諭知相關之沒收與追徵（詳如原判決 附表一「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示），暨就曾育英 所處有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑25年部分之 判決，而駁回曾育英就此部分在第二審之上訴，已詳為敘明 其所憑之證據及認定之理由（張德義、温明哲於警詢、檢察 官訊問、第一審及原審審理時均坦承上開犯行，並未提出否 認犯罪之辯解）。對於曾育英於原審所辯各節，何以均不足 採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，均有 卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影 響其判決結果之違法情形存在。
㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由， 自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。又事 實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所 得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷， 並無違法可言。
①、原判決主要係依憑如其附表一所示向曾育英購買海洛因之李 山嵩、劉宏金、張德義、許有邑及鍾剛仁（下稱李山嵩5 人 ）於警詢、檢察官訊問及第一審審理時之證述，佐以曾育英 於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時所為對己不利之 供述（指曾育英供承與李山嵩 5人有如原判決附表一「通訊 監察譯文」欄所示之通話，雙方並於通話完畢後依約見面等 情），並審酌卷附原判決理由欄貳之一之㈠至㈥所述通訊監 察錄音譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表及犯罪嫌疑人指認表等 證據資料，而為前開有關曾育英之事實認定。又原判決認定 張德義與李銘豐有販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，係載 敘張德義於警詢、檢察官訊問及第一審審理時均坦承被訴由 李銘豐提供海洛因，並由張德義交付海洛因予原判決附表三 編號 1至24所示交易對象及收取價金之犯行，因認張德義與 李銘豐有共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔。核原判決
所為論斷說明，尚與經驗法則及論理法則無違，且此有關事 實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意 指為違法。
②、李山嵩、劉宏金、許有邑等人所指其等幾乎每日（甚至同日 2 次或3 次）向曾育英購買海洛因，且係現金交易，並未賒 欠情節，以每次雙方交易數量及金額俱屬不多，尚難逕認所 述情節不合事理而非實在。又曾育英分別與吳森偉、李山嵩 交易海洛因之具體情節，未完全必相同，吳森偉係指稱：其 向曾育英購買海洛因，大都由溫明哲出面交付海洛因；李山 嵩則指稱：其向曾育英購買海洛因，均係曾育英出面交付海 洛因各等語，並非不能併存，不能因此逕謂李山嵩所為對曾 育英不利之指證，即非實在而不能採信。
③、原判決所援引曾育英與李山嵩 5人以行動電話為通話之通訊 監察錄音譯文，雖在形式上未見有關交易毒品之種類、數量 或價金之明、暗語，惟依其所載雙方交談內容，曾育英係與 李山嵩 5人相約於特定地點見面，曾育英亦坦承雙方確有上 述通話及在約定地點見面之事實，則原判決綜合上述證據資 料，本於經驗法則及論理法則，因認前開通訊監察錄音譯文 與曾育英販賣海洛因予李山嵩 5人及曾育英轉讓海洛因予許 有邑之犯行，具有相當關聯性，而以之作為證明李山嵩5 人 所為不利於上訴人之陳述，係屬實在可信之補強證據，尚難 遽指為違法。
④、曾育英被訴於106 年6 月6 日至同年月11日，共計販賣海洛 因予吳森偉共計7 次犯行，業經第一審以不能證明曾育英有 前開犯行為由，均諭知無罪，檢察官並未就此提起第二審上 訴而確定（見第一審判決第47至52頁）。曾育英猶執就被訴 販賣海洛因予吳森偉犯行之抗辯，泛言指摘原判決採證違法 云云，顯係誤會，洵非上訴第三審之適法理由。⑤、張德義上訴意旨所指其係依李銘豐之指示販賣海洛因等節， 並不能因此即認其與李銘豐並無共同販賣海洛因之犯意聯絡 及行為分擔，無由據為有利於張德義之認定。張德義此部分 上訴意旨，自不足取。
㈢、司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由書所述意旨， 係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定酌量減輕其刑要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當及比例 原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑， 而非一律加重其最低本刑。是上開解釋意旨係指個案量處最 低法定刑，又未適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，
法院應依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑。 本件原判決係論張德義以販賣第一級毒品共計24罪，且均符 合刑法第47 條第1項之累犯加重其刑規定，惟亦認其犯罪之 情狀顯可憫恕，倘科以法定最低度刑仍嫌過重，乃皆依刑法 第59條規定酌量減輕其刑（另依毒品危害防制條例第17條第 1、2項減刑），核與上開解釋意旨所指違憲之情形不同。張 德義此部分上訴意旨，容有誤會。
㈣、關於刑之量定及應執行刑之酌定，事實審法院本有依個案具 體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並 審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執 行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性 界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權 行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上 訴之適法理由。
本件原判決就温明哲所犯販賣第一級毒品共計50罪，分別量 處有期徒刑3 年或3 年2 月，以及合併定應執行有期徒刑12 年，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列 情狀（包括温明哲於犯後坦承上開販賣海洛因犯行，且其各 次販賣海洛因之數量及所得不法利益均不多等犯罪情狀）， 詳加審酌及說明，既未逾越其所犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之罪法定刑度（死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得 併科新臺幣2 千萬元以下罰金，並應依刑法第47條第1 項、 毒品危害防制條例第17條第2項、第1項及刑法第59條規定先 加重〈法定本刑死刑及無期徒刑部分，依法不予加重〉後遞 予減輕之），亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪 刑相當原則之情形。且第一審判決所量之刑及酌定之應執行 刑，相較於上開罪名之法定刑度及刑法第51條第 5款規定有 期徒刑定應執行刑之上限（有期徒刑30年），已屬從輕量刑 及酌定應執行刑，並已敘明其論斷之理由，尚難任意指為違 法。
㈤、綜上，本件曾育英、張德義及温明哲上訴意旨，均非確實依 據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形， 徒憑己見，或就原審採證認事及量刑裁量職權之適法行使， 以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明， 應認本件曾育英、張德義及温明哲之上訴，均為違背法律上 之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日