最高法院刑事判決 108年度台上字第1368號
第1396號
上 訴 人 陳彥甫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院花蓮分院中華民國108 年1 月31日第二審判決（107 年度上訴
字第169 、171 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度偵
字第4450號，107 年度偵字第175 號，移送併辦案號：同署 107
年度少連偵字第18號、107 年度第688 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳彥甫有其事實 欄所載轉讓禁藥、成年人對未成年人轉讓第二級毒品甲基安 非他命、販賣第二級毒品甲基安非他命、成年人與少年共同 販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，因而撤銷第一審如原 判決附表（下稱附表）五編號2 、附表七編號1 之不當判決 ，改判論處如附表五編號2 成年人與少年共同販賣第二級毒 品（累犯）罪刑，併為沒收之諭知，及改判論處附表七編號 1 共同販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑之判決；另維持附 表一至七其他罪刑部分之判決，而駁回上訴人關於此部分之 上訴，並就附表二至七所宣告之刑定應執行有期徒刑16年（ 另附表一得易服社會勞動部分，則維持第一審所定有期徒刑 2 年）。已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪 事實之心證理由，所為之論斷，俱與卷存證據資料相符。二、上訴意旨略以：
㈠上訴人於民國106 年11月28日偵訊時自白犯罪，及之後證人 所做之筆錄，均不能排除有誘導或利誘證人之可能，不足採 信。又附表三編號1 、2 、3 、6 部分，僅憑上訴人之自白 及證人高○平、余齊堂、陳○恩前後不一之證詞，別無補強
證據，不足以證明上訴人犯罪；另附表三編號4 、5 部分， 上訴人之存摺紀錄中有證人朱傑生之匯款紀錄，可知2人 間 確有金錢糾紛，證人朱傑生所稱無借貸關係之證詞，顯不可 採。附表四編號1 部分，證人曾雅蘭、凌榮俊經臺灣花蓮地 方法院多次傳喚均未到庭，其2 人係以上訴人名義在外借錢 不還，經上訴人告知債主真相後，其2 人挾怨報復，始為不 實指證，所證自不可信。附表四編號2 、3 、4 部分，證人 温俊宇與上訴人素有怨隙，且所證前後不一，另證人余齊堂 之證詞則無補強證據，均不足採信。附表五編號1 、2 部分 ，上訴人與證人温俊宇間有怨隙，另上訴人之帳戶有證人曾 煜棋匯入新臺幣（下同）3,000 元之紀錄，可證2 人間確有 金錢糾紛，其證述亦不可信。附表六編號1 、2 部分，上訴 人不認識證人林威、鄭嘉倫，上開證人之證述屬單一指述不 具可信性。附表七編號1 部分，僅有證人温俊宇之單一指述 。綜上，原判決僅憑上訴人受誘導之自白或諸證人之單一指 述，認定上訴人犯罪，均與證據法則相違背。
㈡原審未傳喚證人凌榮俊、曾雅蘭、温俊宇、林威、朱傑生、 曾煜棋等6 人以究明事實，遽行判決，有應調查之證據未調 查之違誤。
㈢上訴人自白犯罪且供出毒品上游為林秉諭，原判決未依毒品 危害防制條例第17條第1 項及第2 項規定減輕其刑，有判決 不適用法則之違誤。
㈣上訴人係首次販賣毒品，非以此為業，販賣之數量非鉅，且 有悔意，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有判決不適用 法則之違誤；又上訴人為單親家庭，育有1 子，家中尚有年 邁雙親，原審量處有期徒刑2 年、16年，顯屬過重，請求從 輕量刑云云。
三、惟查：
㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法 院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第15 5 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法， 而資為合法之第三審上訴理由。又所謂「補強證據」，係指 除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實 性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須 因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實 獲得確信者，即足當之。本件原判決依憑上訴人不利於已之 自白，佐以證人凌榮俊、曾雅蘭、温俊宇、林威、朱傑生、 曾煜棋、吳煜祥、高○平、劉○善、吳○松、楊俊恆、高禮 擎、楊○慧、余齊堂、陳○恩、余○禧、林家鴻、鄭嘉倫、
古世旻之證詞，及卷附吳煜祥之陸軍花東防衛指揮部107 年 6 月26日陸花防法字第0000000000號函及其檢附之濫用藥物 尿液檢驗檢體監管紀錄表、尿液篩檢複檢人員名冊、三軍總 醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室濫用藥物尿液確認檢驗報 告，高○平與上訴人通訊軟體LINE之對話紀錄，劉○善之少 年尿液檢體監管紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106 年 5 月17日慈大藥字第000000000 號函檢附之檢驗總表，吳○ 松之少年尿液檢體監管紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心 106 年6 月8 日慈大藥字第000000000 號函檢附之檢驗總表 、花蓮縣警察局107 年11月6 日花警刑字第0000000000號函 暨所附呂光強警員之職務報告、案件移送書、林秉諭之警詢 筆錄、高禮擎觀察勒戒出入監紀錄、朱傑生與上訴人通訊軟 體LINE對話翻拍照片、陳○恩與上訴人通訊軟體LINE對話翻 拍照片、曾雅蘭臉書對話翻拍照片，温俊宇臉書對話翻拍照 片、高禮擎臉書對話翻拍照片、吳煜祥臉書對話翻拍照片、 上訴人鶯歌郵局帳戶明細，鄭嘉倫及林威陸軍花東防衛指揮 部107 年5 月1 日陸花防法字第0000000000號函及其檢附之 陸軍第E0000 梯軍事訓練役入伍訓練人事作業期程管制表暨 休假名冊、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、尿液篩檢複 檢人員名冊、三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室濫用 藥物尿液確認檢驗報告、少年尿液檢體監管紀錄表、慈濟大 學濫用藥物檢驗中心106 年7 月13日慈大藥字第 000000000 號函檢附之檢驗總表、新城鄉大漢7-11超商監視器翻拍照片 等證據為補強，相互參酌印證，認上訴人確有如附表一至七 所示之犯行，並就上訴人否認自白任意性及各所辯各節逐一 說明不可採信之理由（見原判決第14至72頁）。原判決關於 證據之取捨、說明與審認，俱有卷內訴訟資料可資覆按，所 為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。上訴意旨所指 自白及證人證言出自誘導，本案缺乏補強證據等情，均經原 審詳加論述、指駁。上訴意旨仍執陳詞指摘，係對原判決已 明白說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，重為單 純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。
㈡應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有 無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻 原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非 事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題 ，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在 延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之 必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法 令之情形不相適合。原判決依上訴人不利於己之自白，及調
查卷內證人凌榮俊、曾雅蘭、温俊宇、林威、朱傑生、曾煜 棋等人之證述及相關資料，相互勾稽，互為補強，而認定上 訴人有附表一至七所示之犯行。其中證人曾煜棋、朱傑生已 分別於第一審107 年4 月9 日、同年6 月6 日審理中，到庭 具結作證（見第一審原訴字第10號卷㈠第148 至150 頁、卷 ㈡第55至56頁）；而上訴人於原審107 年10月30日準備程序 中，雖聲請傳喚證人凌榮俊、曾雅蘭、温俊宇、林威（見原 審第169 號卷㈠第107 頁反面），但於同年11月28日捨棄傳 喚（見原審第169 號卷㈠第138 頁反面），且於原審審判程 序經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及 辯護人均答稱：「沒有」（見原審第169 號卷㈠第185 頁反 面），亦表示並無其他證據需要調查。原審因認本案事證明 確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法 情形並不相當，尤不得指為違法。上訴意旨仍謂未傳喚證人 凌榮俊、曾雅蘭、温俊宇、林威、朱傑生、曾煜棋等6 人究 明事實云云，自難認有應於審判期日調查之證據未予調查之 違誤。
㈢毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。必以被告所稱供應其 毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性 ，始稱該當。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查 獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符， 無其適用之餘地。上訴人固向花蓮縣警察局檢舉林秉諭販賣 毒品，並經移送檢察官偵查，惟上開案件移送之事實，係林 秉諭涉嫌販賣第二級毒品予陳政揚、張名豐、楊千慧、譚宇 皓，並非販賣予上訴人（見原審卷㈠第124 頁）。且原判決 亦說明：上訴人固於106 年10月26日向呂光強警員檢舉其毒 品上游為林秉諭，且經花蓮縣警察局移送林秉諭至臺灣花蓮 地方檢察署以107 年度偵字第2387號案偵查，嗣經檢察官偵 查後認林秉諭犯罪嫌疑不足，於107年7月16日為不起訴處分 ，依職權送再議後維持原處分確定，本件並無因上訴人供出 毒品上游，因而查獲上游之情形（見原判決第80頁）。 本件既未因上訴人之供述而查獲其毒品來源，即與毒品危害 防制條例第17條第1 項之規定不符，自難據此減輕其刑。上
訴意旨仍謂上訴人供出毒品來源林秉諭，原審未依毒品危害 防制條例第17條第1 項規減輕其刑云云，顯非依卷內資料指 摘，而得為適法上訴第三審之理由。
㈣毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯 罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均 難認屬此所指之自白。且自白之時機，雖非以始終自白為必 要，但除偵查機關未曾在偵查階段就犯罪構成事實詢問，致 被告失去自白機會外，均須於偵查及審判中皆行自白，始有 適用，缺一不可。原判決已說明：上訴人就附表二編號1 ， 附表三編號1 、3 、4 ，附表四編號1 、2 、3 、4 於偵查 及審理中均曾自白，依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定減輕其刑。另上訴人於第一審移審接押訊問時，雖就附表 三編號6 、附表七編號1 之犯行為承認之表示，但辯稱：附 表三編號6 對象是陳鮑伯翰，不是陳○恩；附表七編號1 是 温俊宇聯絡上訴人，上訴人不想理他們，他們拿走毒品，沒 有付錢，也沒有把毒品還給上訴人。是高禮擎竊取毒品云云 （見第一審原訴字第10號卷㈠第20頁、卷㈡第193 頁）；就 附表三編號5 之犯行，於第一審準備程序則供稱：係無償提 供甲基安非他命予朱傑生云云（見第一審原訴字第10號卷㈠ 第70頁背面）。依上訴人所供稱，或謂係無償提供，或否認 有販賣甲基安非他命予温俊宇、陳○恩情事；另於法院審理 時未曾坦承附表三編號5 、6 ，附表七編號1 之販賣甲基安 非他命（含未遂）之犯行，故被告雖於偵查中自白上開犯行 ，仍不符合於偵、審中均自白之要件，而無毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減刑之適用。至附表一編號1 至7 部分 ，則因優先適用藥事法，而無割裂適用毒品危害防制條例減 刑之情形（見原判決第79頁）。上訴意旨猶謂其自白犯罪， 原判決未予以減輕其刑，有適用法規不當之違誤云云，顯非 依卷內資料指摘，自非適法上訴第三審之理由。 ㈤刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕 ，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低
度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 至於是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不 得任意指為違法。本件上訴人犯罪當時，並無何特殊之原因 與環境，在客觀上存有情輕法重，顯然足以引起一般同情之 處，原審未依刑法第59條酌減其刑，核無不合。上訴意旨徒 憑己意，指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，就原審 職權之適法行使任意指摘不當，非適法之第三審上訴理由。 ㈥刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指 為違法。原判決審酌上訴人素行不端，高職畢業之智識程度 ，智識正常，對我國禁止販賣毒品之法律規定，自應知之， 況正值青年，四肢健全，本能以其學識及勞力，踏實從事合 法工作以獲取生活所需，卻捨此不為，在瞭解甲基安非他命 具有成癮性、濫用性及危險性之情況下，為圖輕鬆獲取不法 利益，販賣甲基安非他命，助長毒品之流通，對於國人身心 健康及社會治安危害甚大，亦使警調及司法機關耗費大量人 力資源追訴審判，其犯罪動機、目的、手段均不可取，復考 量其販賣、轉讓數量，犯罪後之態度、自承從事電競工作， 收入頗豐等一切情狀，分別量處如附表一至七所示之刑。並 本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就 附表一部分定應執行有期徒刑2 年，就附表二至七部分定應 執行有期徒刑16年（見原判決第82至83頁）。已綜合各項量 刑審酌事由而為整體評價，所處之刑既未逾法定刑度之範圍 （法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則 （法律之內部性界限）等濫用裁量職權之情形，自屬事實審 量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。上訴意旨猶謂量 刑過重云云，係就原審量刑職權之合法行使，任憑己意漫指 為違法，亦非適法上訴第三審之理由。
㈦至其他上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞， 任意指摘，並為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴 理由。綜上，本件上訴人之上訴均違背法律上程式，應予駁 回。又上訴人於108 年8 月6 日具狀稱尚有理由待補充陳報 ，請勿結案云云，本院命其於5 日內補正，其於8 月19日具 狀稱父親還在與律師討論上訴內容，迄本院未判決前仍未提 出補充理由，案懸待結，自無延宕之理，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日