最高法院刑事判決 108年度台上字第1213號
上 訴 人 吳○○
選任辯護人 林傳源律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
107年7月31日第二審判決（105年度侵上訴字第203號，起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第23116號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於吳○○（名字、年籍及住所均詳卷）有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人吳○○（代號3469-103364A，名字、年籍及住所均詳卷）係被害人甲女（代號3469-103364，民國00年0月間出生，姓名、年籍資料詳卷）之繼父，上訴人明知甲女係14歲以上未滿16歲之女子，卻於103年9月間某日，於其與甲女同住之桃園市○○區之住所，在未違反甲女意願之情況下，以將其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，處有期徒刑1年6月部分之判決，而駁回上訴人就上述部分在第二審之上訴，固非無見。
惟證據雖已調查，若該項證據內容尚有疑竇，或仍有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈠、原判決認定上訴人有對14歲以上未滿16歲之甲女為性交之犯行，除依憑甲女在偵查中所為不利於上訴人之陳述外，並引用甲女母親B 女（姓名、年籍資料詳卷）於第一審審理中證稱：甲女會有對上訴人搭肩、擁抱及把腳放在上訴人大腿上之親暱舉動．．，他們兩人（即甲女與上訴人）就好像大朋友，有時候很好玩在一起，過幾分鐘可能兩個人不和就沒有講話；我認為甲女對上訴人．．．又像父親、又像朋友．．．等語，以及卷附甲女與上訴人間以手機通訊軟體LINE傳訊「上訴人：『寶貝還不睡嗎？』甲女：『快啦，寶貝大胖！』」等相關內容，據以認定甲女與上訴人間相處感情甚為親密，且甲女對上訴人之信賴程度亦甚高，甲女應無虛構事實誣陷上訴人對其為性交之理，因認甲女所為不利於上訴人之證詞為可信，而採用甲女所為不利於上訴人之證詞，作為認定上訴人有前揭犯行之依據（見原判決第7 頁第10至27行）。但稽諸原審卷附桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心以 107年4 月12日桃家防字第0000000000號函所檢送之「桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心心理諮商紀錄摘要」（以下稱甲女心理諮商紀錄摘要），其內記載「案主（即甲女，以下稱甲女）自述
她很害怕案繼父（即上訴人，以下稱上訴人），上訴人脾氣很暴躁，生起氣來很恐怖，甲女有一次惹上訴人生氣，上訴人抓著甲女的頭髮，並手抓甲女的頭部去撞地上，並且用腳去踢踹甲女的身體．．，上訴人只要開打就會打到他覺得夠了才會停下來．．．」、「甲女自述．．．如果她逃跑了也不會選擇回家去，因為她太害怕上訴人了」、「甲女自述上訴人自小四至今對她的家暴行為至少有10次以上，每一次都是拉著甲女的頭髮去撞地上，並且甩甲女巴掌，最後再用腳去踹甲女蜷縮的身體．．．」、「甲女提及她在國中時曾有一次被上訴人家暴的很慘．．，甲女泣訴上訴人從小學至國中對她的性侵害至少超過15次以上．．．」、「甲女自述．．．她一點也不想回家跟上訴人一起生活，對她來說那太恐怖了，每次前來諮商時，都會很警覺的看看是否有上訴人的白色轎車，有一次有看到，那次讓甲女心理有所驚嚇，那種感覺就是很恐怖」、「甲女自述有一年的過年，上訴人特地從網路上列印1 張內容寫著『不打小孩』的標語，但那年過年甲女被上訴人打得很慘．．．」、「甲女自述．．．只要想到這個（即B 女要求甲女叫上訴人『爹地』）她就感到很噁心」、「甲女自述．．．光是想到要面對上訴人，心裡就充滿害怕與不安，甲女表示有一次來家防中心的路上，只是看到上訴人送B 女來家防中心的車子，甲女就心跳加速，情緒焦慮緊張與不安．．．」等情（上開證物置於原審卷第2 宗之證物袋內）。苟上開心理諮商紀錄所載甲女陳述無訛，甲女與上訴人間相處感情是否甚為親密？其對上訴人之信賴程度是否甚高？有無因不願意繼續與上訴人同住而虛構事實誣陷上訴人對其為性交之可能？即非全無研酌餘地。究竟實情為何？甲女在上述心理諮商時所述上情是否屬實？若屬可信，則甲女與上訴人相處感情似極為不睦。惟依卷附上訴人於第一審所提刑事準備書狀所附上訴人與甲女以手機通訊軟體LINE傳訊之內容以觀，甲女與上訴人之互動關係以及互相交談之語意與氣氛似相當良好，二人且有親密擁抱之合照（見104 年度審侵訴字第38號卷第39至58頁），似與甲女在心理諮商時所述與上訴人相處情形有異，究竟原因何在？以上疑點與甲女所為不利於上訴人之證詞是否可信，以及上訴人是否確有如原判決事實欄所載之犯行有關，猶有一併詳加調查釐清及剖析說明之必要。原審對上開疑點未詳加調查釐清論敘明白，遽予認定甲女所為不利於上訴人之證詞為可信，而採為不利於上訴人之認定，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。㈡、原判決引用證人即本案社工人員龔○茹於原審審理中證稱：「（問：心理諮商師有發現甲女有心理創傷症候嗎？）就是發現甲女有心理創傷，所以諮商師才會建議媽媽（指B 女）應該繼續做諮商」等語，以及甲女心理諮商紀錄摘要「案主身心評估」內記載：「案主（即甲女，
以下稱甲女）在諮商歷程中，身心反覆呈顯創傷後壓力症候群症狀，如甲女在面對司法過程中抗拒再度體驗創傷事件，每當甲女須回溯有關創傷事件的經歷時，總是感到心裡害怕與不舒服，並且極力抗拒回顧創傷（甲女仍具有此症狀）」等情，作為甲女所為不利於上訴人證詞為可信之補強證據（見原判決第9 頁倒數第12行至第11頁第8行）。然原判決引用甲女之美術老師C女（姓名、年籍均詳卷）於第一審審理中證稱：「．．．甲女又稱在小學的時候曾被路人性侵，對方是高職男生，在原生爸爸那裡表哥也有性侵她．．．」等語（見原判決第8 頁第10至12行），以及甲女同學D 女（姓名、年籍均詳卷）於第一審審理中證稱：「甲女曾經跟我說過她被性侵過3 次，3次都是不同人，第1次是一位不認識的高中生，第2次是他的表哥或堂哥，第3位是．．．她的繼父（即上訴人）」等語（見原判決第8頁倒數第2行至第9頁第5行）等語。苟屬無訛，甲女於本案發生前似曾先後遭不詳姓名之高職（中）生及其表哥（或堂哥）性侵害，則甲女罹患「創傷後壓力症候群」究係因本件性侵害事件所造成？或係其之前先後遭性侵害2 次所致？抑係上述情形併同為發生上述症狀之原因？此與龔鈺茹證稱：發現甲女有心理創傷等語，以及甲女心理諮商紀錄摘要記載甲女罹患「創傷後壓力症候群」一節，是否得作為甲女所為不利於上訴人證詞為可信之補強證據，亦有重要關係，猶有一併加以調查釐清及剖析說明之必要。原審對上開疑點未一併加以詳加調查釐清論敘明白，遽引用上述證據作為甲女所為不利於上訴人證詞為可信之佐證，而為不利於上訴人之認定，依上述說明，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。上訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人有罪部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 1 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 2 日