最高法院刑事判決 107年度台上字第3418號
上 訴 人 蕭煌耀
蕭世宜
共 同
選任辯護人 涂芳田律師
上 訴 人 張啟哲
選任辯護人 張崇哲律師
上 訴 人 曾美秀
選任辯護人 何俊龍律師
上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國
107年1月17日第二審判決（106年度上易字第185號，起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第6199號，105 年度偵續字第8
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審之無罪判決，改判均論處上訴人蕭煌 耀、蕭世宜、張啟哲、曾美秀（下稱上訴人4 人）共同犯詐 欺得利罪刑及為相關沒收等宣告之判決。固非無見。二、惟按：
（一）刑法第214 條之使公務員登載不實罪，係以明知為不實之 事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要 件。同法第215 條之業務上文書登載不實罪，亦以從事業 務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人，為其犯罪構成要件。上開 規定所謂之「明知」，係指刑法第13條第1 項之直接故意 而言，同條第2 項之間接故意，不包括在內。行為人對於 構成犯罪之事實，是否明知並有意使其發生，即其是否具 有直接故意，應依憑證據以嚴格證明方式認定之。又祭祀
公業條例施行（自民國97年7月1日施行）前已存在之祭祀 公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派 下員為設立人及其男系子孫（含養子），祭祀公業條例第 4條第1項定有明文。再者，祭祀公業管理人通常選任派下 員擔任為原則，以非派下員擔任為例外。本件上訴人4 人 自始否認有被訴之犯行，蕭煌耀辯稱：我是依照小時候聽 長輩所言，口述給曾美秀聽，沒有不實。蕭世宜辯以：我 們認為我們是派下，所以才去辦這樣的東西。申請出來的 文件，上面所有的住址等，包括蕭添福是我們的祖先，在 戶籍謄本都寫得很清楚，所以認為我們是蕭永仁的派下。 至於蕭添福與蕭永仁的關係如何，我們都是委任代書去處 理。張啟哲辯稱：的確有接受委任，我們是依照蕭世宜提 供的資料去調蕭添福與蕭煌耀、蕭世宜的戶籍謄本，他們 確實是蕭添福的子孫，所以我們就去辦理。當中我們還有 去調日據時期的戶籍謄本，當時蕭添福就是管理員。至於 蕭添福與蕭永仁關係如何的資料，這部分是由曾美秀處理 。曾美秀辯以：確實有接受委任，去彰化縣社頭鄉公所申 請資料出來辦理。我是依據地政事務所、戶政事務所調到 的資料辦理，但是只能查到日據時期明治39年以後的資料 ，其中看不出來蕭添福與蕭永仁的關係如何，所以我們依 法請社頭鄉公所公告一個月，因為期間內沒有人異議，所 以公所就發給我們派下證明書。我是依照蕭煌耀跟我口述 其祖先來源，以及日據時期的土地台帳、臺灣省土地關係 人繳驗憑證申報書、日據時期土地登記謄本、光復後的土 地登記謄本，這裡面的記載只有一個管理人蕭添福，我是 綜合這些資料來製作沿革欄等語。並提出蕭添福的戶籍謄 本（其上記載蕭添福係日據時期明治0年〔西元0000 年〕 00月00日出生，大正00年〔西元0000年〕0 月00日死亡） 、相關土地登記謄本、彰化縣田中地政事務所105年5月 4 日函及所附臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書（見交查字 第125號卷第8、10、13、25至27、29、30頁，偵續字卷一 第145至147頁）為憑，所辯尚非全然無據。又彰化縣社頭 鄉○○○段0000000地號之2 筆土地（下稱本案土地）， 係登記為祭祀公業蕭永仁所有，管理人（管理者）係蕭添 福，而蕭添福是蕭煌耀（其父為蕭有恒）的祖父等事實， 有前述相關戶籍資料、土地登記謄本、臺灣省土地關係人 繳驗憑證申報書可稽。上訴人4 人主張蕭添福為祭祀公業 蕭永仁之管理人，亦有所本。再者，祭祀公業管理人以選 任派下員擔任為原則，非派下員擔任為例外。告訴人蕭政 野、蕭清煌（下稱蕭政野等2人）雖均指訴上訴人4人有本
件犯行，主張蕭煌耀並非祭祀公業蕭永仁之派下員。惟蕭 政野於第一審以證人身分證稱：我不知道祭祀公業蕭永仁 設立人是何人，不知道當初怎麼設立，臺灣彰化地方檢察 署104年度他字第828號卷第48頁設立人名單，是從年代來 推算，是我等提供資料請律師幫我等編排，是用族譜推測 出來，從每一房找幾個人來當設立人（見第一審卷一第16 4頁背面、第167頁背面、第169頁正、背面、第170頁背面 至第171頁背面）。蕭清煌於第一審以證人身分證稱：「 （你說設立人是十三跟十五世是哪個年代？）明治時代。 」「（認識在場四位被告？）都不認識，土地被賣之後才 認識。」「（有無看過該兩筆土地之土地謄本？）有看過 一次。」「（是案發之後或是之前有看過？）有一個派下 員拿給我看一下。」「是發現被賣掉之後或是之前？）之 前，他有說我們這個要來辦祭祀公業登記。」「（所以那 一次你有發現上面管理員名字是寫蕭添福？）有發現。」 「（那一次你看到管理員是蕭添福的時候，你有想說這是 怎麼回事？）我想說是派下員之一。」「（之後你有無去 查核他是派下員嗎？）被賣之後去查沒有這個人，我們族 譜裡面沒有。」「（所以你認為說他應該不是你們祭祀公 業派下員，因為族譜沒有，所以不是你們祭祀公業蕭永仁 的派下員，是不是？）我的推斷是這樣。」「（你們族譜 到底有無錯誤或是漏掉哪一房的問題？）不清楚。」「（ 為何當時是由蕭添福來擔任管理員這過程你清楚嗎？）不 清楚。」「（有無聽過祖先說過這些事情嗎？）沒有。」 「你剛說看到謄本上面寫管理員是蕭添福的時候，你們也 會想說他是不是你們的祖先，為何會這麼想？）不然田租 為何是我們去收，我想大概也是我們祖先，不然哪有別人 田地來收。」「（你的意思是說如果不是祖先，他怎麼會 來當管理員的意思？）對。」（見第一審卷一第186至188 頁）。證人蕭輔靖（係本案土地的佃農）於偵訊時陳稱： 「（張啟哲找你們蓋委託書時，有無問這個土地誰在收租 ？）沒有問。」（見偵續卷一第153 頁背面）。其於第一 審證稱：「（被告張啟哲去找你寫委託書時候，你有無跟 他說有人曾去跟你收田租的事情？）沒有，我們租金也從 沒有被別人拿走過。」「（為何不跟被告張啟哲說？）不 了解，租金歸租金，買賣的事我是外人比較沒有牽連。」 （見第一審卷一第178 頁背面）各等語。如果無訛，本件 祭祀公業蕭永仁係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業 ，其派下員資格應依規約定之。如無規約或規約未規定者 ，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。蕭政野等 2
人未曾主張祭祀公業蕭永仁訂有規約，則依祭祀公業條例 前揭規定，該祭祀公業派下員係設立人及其男系子孫（含 養子）。又依本案土地登記謄本之記載，蕭添福是祭祀公 業蕭永仁之管理人，而祭祀公業之管理人通常選任派下員 擔任為原則，上訴人4 人主張因土地登記謄本等資料，已 載明蕭添福是祭祀公業蕭永仁的管理人，其等認為蕭煌耀 是該祭祀公業的派下員，尚非無據。再者，蕭政野等2 人 既均稱不能確知祭祀公業蕭永仁的設立人是何人，係依族 譜推測，而族譜是否有錯誤或漏列之情事，蕭清煌表示不 清楚，則其等所為蕭煌耀不是派下員之主張，是否屬實， 已非無疑。況上訴人4 人於申請核發派下員證明時，並不 認識蕭清煌，蕭輔靖於辦理放棄三七五減租耕作權時，亦 未向張啟哲提起有他人收取田租之事，上訴人4 人於申辦 之前，無人對之主張係祭祀公業蕭永仁之派下員，參以蕭 清煌所稱其看到管理員是蕭添福之初，也想說蕭添福是派 下員之一等情節。則上訴人4 人是否明知蕭煌耀不是派下 員或已知另有其他派下員存在，卻以蕭煌耀係祭祀公業蕭 永仁唯一的派下員自居，申辦派下員證明書等文件，仍欠 明瞭。此部分攸關上訴人4 人被訴使公務員登載不實、行 使業務上登載不實文書之犯罪成立與否，自有調查、釐清 的必要，原審未予究明，遽行判決，有調查未盡及判決不 備理由之違誤。
（二）103年6月18日修正公布施行，同年月20日生效之刑法第33 9條之4第1項第2款增訂犯刑法第339 條詐欺罪而有「三人 以上共同犯之」的情形，成立加重詐欺罪。所稱刑法第33 9條之詐欺罪，自包括該條第1項詐欺取財罪，與其第2 項 之詐欺得利罪。原判決事實欄認定上訴人4 人係共同基於 意圖為自己不法利益，而實行詐欺得利犯行，其理由欄並 敘明：「刑法第339條雖於103年6 月18日經總統令修正公 布，於同年月20日生效，惟被告等犯罪終了時間，係在該 條修正生效之後，不生新舊法比較適用之問題」等旨。依 原判決事實之認定及其理由之說明，上訴人4 人所為已該 當於刑法第339條之4第1項第2款之犯罪構成要件，原判決 卻論以同法第28條、第339條第2項之共同詐欺得利罪，此 部分適用法則亦有未合。
（三）關於沒收部分
1、犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所 得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬 類似不當得利之衡平措施。2 人以上共同犯罪，關於犯罪所 得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分
得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者 而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應 視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由 證明程序釋明其合理之依據而為認定。
2、原判決認定上訴人4 人係基於共同之犯意聯絡，出售本案土 地，獲得新臺幣（下同）10,976,400元之不法利得。關於前 揭犯罪所得，於第一審準備程序，法官詢以：「販賣本件兩 筆土地所得款項流向為何？」蕭世宜答：「本件販賣兩筆土 地所得為10,976,400元，其中三分之一給各該佃農，另有支 付兩位代書張啟哲、曾美秀共160 萬元，其他款項目前還在 蕭煌耀及蕭世宜的帳戶內。」蕭煌耀答：「同蕭世宜所述」 。張啟哲答：「我與曾美秀各拿80萬元」。曾美秀答：「同 張啟哲所述。」（見第一審卷一第39頁）。如果屬實，張啟 哲、曾美秀已由犯罪所得中各取得80萬元，則沒收蕭煌耀、 蕭世宜之犯罪所得時，應予扣除該部分。又本件關於張啟哲 、曾美秀部分，其犯罪所得並無不明確之情形，自應依其等 實際之犯罪所得宣告沒收。原審未予斟酌卷內上訴人4 人前 揭所述互核相符之證據資料，遽行對蕭煌耀、蕭世宜宣告各 沒收5,488,200 元，又以張啟哲、曾美秀為蕭煌耀、蕭世宜 辦理派下員登記，因而獲得150萬元至160萬元之酬勞，屬其 等之不法所得。以最有利於張啟哲、曾美秀之計算，應認其 2人不法所得為150萬元，以其2 人各二分之一比例計算，對 張啟哲、曾美秀宣告各沒收75萬元。並均諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。此部分沒收之宣 告，難認為適法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。 原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為 裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 林 恆 吉
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 12 日