最高法院刑事判決 107年度台上字第3174號
上 訴 人 許崇瑋
選任辯護人 陳正芳律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分
院中華民國107 年5 月29日第二審判決（106 年度上訴字第817
號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署103 年度偵字第5585、6595
、6596、6598、9030、9056號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人許崇瑋 有其事實欄三、㈠所載共同利用職務上機會詐取財物、行使 公務員登載不實文書、行使業務登載不實文書之犯行，因而 撤銷第一審關於此部分之不當判決，變更檢察官以貪污治罪 條例第4 條第1 項第3 款經辦公用物品浮報價額罪之起訴法 條，改判依想像競合犯從一重論以貪污治罪條例第5 條第 1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪，處如原判決附表（ 下稱附表）十編號5 之刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由 ，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁 及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符。二、上訴意旨略以：上訴人固應同事呂長恩之要求，請「康家漁 產品零售店」康家銘傳真估價單，但對後續取貨等事並不知 情，亦未參與。上訴人與呂長恩於民國102 年11月22日之通 聯譯文中，並未提到「憲兵205 指揮部」，雖同年11月25日 9 ：06：08之通聯譯文中，呂長恩說「你抬頭寫憲兵205 指 揮部」，但朱聿亘早於同日9 ：03：32即已拿到抬頭寫「憲 兵205 指揮部」之估價單，顯見非上訴人依呂長恩之指示轉 知廠商開立估價單抬頭。原判決以上訴人於11月22日要求「 康家漁產品零售店」開立未有抬頭估價單之通聯譯文及上訴 人之供述，認定上訴人與呂長恩、朱聿亘、康家銘有利用職
務上機會詐欺取財等犯罪之犯意聯絡及行為分擔，認定事實 違背證據法則，並有應調查證據而未調查之違誤云云。三、惟查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第 155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資 為合法之第三審上訴理由。又所謂「補強證據」，係指除該 供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之 證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補 強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得 確信者，即足當之。本件原判決依憑上訴人不利於己之供述 ，佐以證人呂長恩、康家銘、陳寶環之證述，及卷附糧秣補 給作業手冊（含各級單位副食費帳務處理作業規定）、膳食 勤務管理作業教範、憲兵205 指揮部勤務支援連朱聿亘中士 接任業務一覽表、勤務支援連伙委、採買人員名冊、調職人 令、「國軍副食實物補助費支給要點」、「國軍官兵止伙作 業規定」、憲兵205 指揮部103 年6 月6 日憲將五法字第00 00000000號函及附件、通訊監察書、扣押物品清單、法務部 調查局北部地區機動工作站扣押筆錄、扣押物品目錄表、收 據等資料為補強，相互勾稽，參酌印證，認上訴人對利用職 務上機會詐取財物、行使公務員登載不實文書、行使業務登 載不實文書之犯行，均知情且參與，而與朱聿亘、呂長恩、 康家銘有共同之犯意聯絡、行為分擔。原判決並說明：依附 表五㈡編號9 上訴人與呂長恩通聯譯文所示，上訴人向呂長 恩稱「蟹肉1 公斤300 元」、「5 公斤嗎？」，呂長恩即回 稱估價單「你押3 百8 下去」、「你拿5 公斤寫6 公斤」、 「我跟單位拿傳真，你傳一下」（見附表十一編號2 ，下稱 偵㈡卷，第115 頁反面）；呂長恩並向上訴人稱「德國豬腳 多少錢？我才知道要多押多少錢，那個是阿兵哥自己要收的 」、「牛小排也要弄一下」（見偵㈡卷第116 頁）；上訴人 向呂長恩報價「牛小排16片一千二」、「德國豬腳1 顆一百 八」時，呂長恩先回稱「我想一下告訴你」（見偵㈡卷第11 6 頁），再以電話通知上訴人稱「豬腳1 克（應係「顆」之 誤植）二百四、牛排報一千六，蟹肉加進去」（見偵㈡卷第 116 頁反面），另稱「你抬頭寫205 指揮部」（見偵㈡卷第 117 頁）。由上開對話過程，足認上訴人明確知悉估價單係 將每盒16片裝之牛小排價格，自每盒1,200元浮報為1,600元 ；德國豬腳自每顆180 元浮報為240 元。此外，由呂長恩於 電話中僅向上訴人稱「你抬頭寫205 指揮部」，上訴人即知
悉委請康家銘將估價單寫成「憲兵205 指揮部」（即知悉兵 種及全稱）（見附表十一編號1 ，下稱偵㈠卷，第131 頁反 面），更足以證明上訴人明確知悉對象為軍方之「憲兵 205 指揮部」，且上開估價單、收據係作為「憲兵205 指揮部」 估價請購及核銷副食費之用。另依上訴人不利於己之供述， 及卷附呂長恩與上訴人102 年11月22日、11月25日之通聯譯 文（見偵㈡卷第115 頁反面、第116 至117 頁），呂長恩與 朱聿亘102 年11月22日、11月25日、11月26日及12月1 日之 通聯譯文（見偵㈡卷第115 至118 頁）、估價單等證據資料 ，亦可知上訴人確應呂長恩之要求請廠商提供估價單，並要 求廠商將估價單填寫抬頭「憲兵205 指揮部」，且上訴人亦 知悉本件採買副食品估價單及收據有溢價情形，而仍配合呂 長恩、朱聿亘虛報食材價格而詐取副食品費用。而依102 年 11月22日之通聯紀錄亦可知，上訴人已依呂長恩之指示估價 單如何撰寫，朱聿亘於102 年11月25日9 ：03：32秒拿到估 價單，同年11月25日9 ：06：08之通聯譯文中，因德國豬腳 之總金額不對，呂長恩要求上訴人修改，以及通聯中「你抬 頭寫205 指揮部」等情，可見上訴人早已轉知「康家漁產品 零售店」，並由康家銘請其母親陳寶環開立估價單，上訴人 從「205 指揮部」之記載即知悉交易對象為「憲兵205 指揮 部」，說明上訴人辯解不可採信之理由（見原判第20至23頁 ）。所為論述與說明，俱有卷存證據資料可資覆按，其事實 認定及證據取捨，核與經驗法則、論理法則無違。又現代通 訊設備發達，電話及傳真設備，均可快速完成修改並回傳估 價單之任務，上訴意旨猶辯稱朱聿亘早於同日9 ：03：32秒 ，已拿到抬頭寫憲兵205 指揮部之估價單，上訴人如何於同 日9 ：06：08秒轉知呂長恩指示並請廠商開立估價單云云， 顯就置原判決之明白論敘於不顧，對事實審證據取捨之適法 行使，空泛指摘，難謂已符合法定上訴要件，而為適法上訴 第三審之理由。
㈡應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有 無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻 原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非 事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題 ，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在 延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之 必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法 令之情形不相適合。原判決於審理中，業依上訴人之請求傳 喚證人呂長恩、陳寶環到庭具結作證，並經詰問（見原審卷 ㈠第297 頁、第372 至390 頁）。而於審判長調查證據後詢
問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及辯護人均答稱 ：「沒有」（見原審卷㈠第489 頁），亦表示並無其他證據 需要調查。原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即 與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為 違法。上訴意旨猶謂本件有應於審判期日調查之證據未予調 查之違誤，並未指出究有何證據未予調查，自非適法上訴第 三審之理由。
㈢至其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原 判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認 定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係 具體指摘之適法上訴第三審理由。綜上所述，上訴人對於共 同利用職務上機會詐取財物、行使公務員登載不實文書部分 之上訴，所執事由與法律規定得為第三審之上訴理由不相適 合，應認本件之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴 人想像競合犯刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文 書輕罪部分，為最輕本刑3 年以下有期徒刑之罪，其第一、 二審均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第 1 款不得上訴第三審之罪，因重罪之利用職務上機會詐取財物 、行使公務員登載不實文書部分之上訴，不合法律上程式應 從程序上予以駁回，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分 原則併為實體審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 23 日