臺灣嘉義地方法院民事簡易判決 107年度朴簡字第195號
原 告 呂俊華
被 告 嘉義縣政府
法定代理人 翁章梁
訴訟代理人 劉烱意律師
複代理人 歐陽圓圓
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國108年8月6日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告法定代理人原為張花冠，於訴訟進行中變更為翁章 梁，並經其於民國108年1月14日聲明承受訴訟（本院卷㈠第 151頁），於法相符，應予准許。
二、原告主張：坐落嘉義縣○○鄉○○○○段000地號土地（下 稱系爭土地）為原告與其他共有人共有，被告未經系爭土地 共有人同意，將系爭土地上原有之舊水溝（下稱舊水溝）挖 除，重新施設如嘉義縣朴子地政事務所108年2月13日土地複 丈成果圖（下稱附圖）編號B所示面積24.43平方公尺之水溝 （下稱系爭水溝），已侵害原告之所有權，應依民法第767 條、第821條之規定將系爭水溝拆除，回復原狀。又舊水溝 為原告之父與系爭土地之其他共有人共同出資興建，被告拆 除舊水溝，侵害原告為系爭土地之共有人權利，應依侵權行 為之法律關係負損害賠償責任，即需回復舊水溝形狀，爰提 起本件訴訟，並聲明：㈠、被告應將如附圖編號B所示面積 24.43平方公尺之水溝（即系爭水溝）拆除，回復原排水溝 原狀，並將占用土地返還予原告及其他共有人（本院卷第 173頁）。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則辯以：
㈠、系爭土地於不知年代即已設置排水溝，供附近居民排水之用 ，因近年水患嚴重，舊水溝排水不良，造成水患，附近居民 亦多次反應應拆除重建，以保障人民生命財產安全，被告亦 認同之，會勘時徵得應有部分半數地主同意，而將舊水溝拆 除重建。又因舊水溝施作年代不詳，查無設計圖說，僅有施 作前後之相片可比對，否認舊水溝為原告父親出資興建。而 被告就舊水溝拆除而於原址重建系爭水溝，故原告主張回復 原狀，亦無可能，亦僅能拆除而在原址再次施作，顯然浪費 公帑，而無實益。且本次施作之系爭水溝延伸至與系爭土地
同段之477地號土地（下稱477地號土地），原告並非477地 號土地共有人，故此部分非審判範圍，若拆除系爭水溝對使 用477地號土地上水溝之居民更屬不利。
㈡、系爭土地本為供公眾通行之私人土地，此可由原告提出之地 籍圖謄本可證，通行迄今已數十年，在系爭土地上施作之舊 水溝，亦歷經數十年，足認已存在公用地役權，被告有權為 保護人民生命財產之公共利益，而拆除不堪使用之舊水溝設 施並重建之，故原告主張被告無權施作，尚有誤會。㈢、被告為求慎重，亦書面徵得系爭土地共有人應有部分比例過 半數之同意，而舊水溝因老舊不堪使用，拆除重建應屬共有 物之簡易修繕及其他保存行為，依民法第820條第5項之規定 ，本無須徵得他共有人之同意，縱使被告未徵得系爭土地應 有部分過半數之共有人同意，亦得施作，故原告所為請求亦 無理由。
㈣、系爭土地全體共有人皆同意供公眾通行及排水多年，原告雖 為共有人，亦無法在系爭土地上單獨行使權利，而拆除系爭 水溝，顯然不利於附近民眾，而影響公共安全，故原告拆除 系爭水溝並無任何利益，卻對公眾利益造成極大損害，原告 之請求顯屬權利濫用，亦與誠信原則有違。
㈤、並聲明：１、原告之訴駁回。２、願供擔保請准宣告免為假 執行。
四、得心證之理由：
㈠、系爭土地係分割自嘉義縣○○鄉○○○段00000地號土地（ 下稱原219-1地號土地），由原219-1地號土地共有人維持共 有，供作道路使用，而原219-1地號土地為原告與訴外人呂 莫非等人共有，該土地經臺灣高等法院臺南分院以84年度上 字第387號判決分割確定在案；系爭土地目前並無認定該巷 路為既成巷路；系爭土地重測前地號為同鄉三塊厝段219-10 地號等情，有系爭土地登記公務用謄本、嘉義縣東石鄉公所 108年6月28日嘉東鄉建字第1080008032號函及前開判決可參 （本院卷㈠第301至315、367、373至405、413至431、450至 470頁）。另系爭土地原設置有舊水溝，嗣經被告挖除舊水 溝重新施作系爭水溝，為兩造不爭執，系爭土地呈Ｌ型，其 上有興建系爭水溝，自南端向北再轉到西側，起點與終點有 明顯高低落差，依照水流無法流向南端道路排水溝，履勘時 當地並無下雨，西側水溝水面與水溝表層距離約10至15公分 ，西側水溝終點有設置抽水機，履勘當時並未聞到水溝積水 異味等情，業經本院勘驗現場無訛，有108年1月10日勘驗筆 錄、現場照片及朴子地政事務所108年2月13日土地複丈成果 圖（即附圖）可參（本院卷㈠第131至133、137至145、163
頁），堪信為真實。
㈡、原告依民法第767條第1項中段、第821條第1項規定請求被告 拆除系爭水溝有無理由：
１、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1項中段、第821條定有明文。又按共有物之管理，除契 約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數 之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予 計算。共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單 獨為之。民法第820條第1項、第5項分別定有明文。被告雖 抗辯拆除舊水溝施作系爭水溝，屬共有物之簡易修繕及其他 保存行為云云，惟所謂簡易修繕之保存行為，自屬不變更原 來物之性質所為之簡易修繕保存行為可言，倘已逾越、更改 物之本質所為之行為，顯已非簡易修繕之保存行為。另共有 物之其他管理行為乃保存以外之其他管理行為，以改良及利 用行為為其典型，前者係指不變更共有物之性質，而增加其 效用或價值之行為。如開墾共有荒地為農田，以增其價值， 將共有農地坵塊加大，以利機器耕作，將共有房屋加貼瓷磚 ，以增美觀。至共有物之利用行為係以滿足共有人共同需要 為目的，不變更共有物之性質，為使用收益之行為，例如將 共有物之出租，出借均然，故恆涉及共有物之用益問題。又 共有物之非簡易修繕因未變更共有物之性質，且與第820條 第5項規定之簡易修繕對照以觀，亦包含在其他管理行為之 列。此類管理行為依第820條第1項規定，應以共有人過半數 及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計已 逾3分之2者，其人數不予計算（謝在全著，民法物權論（上 ）修訂六版，第378頁）。查系爭土地上原有修築舊水溝， 嗣經被告挖除舊水溝，重新施作系爭水溝，業如前述，則以 被告施作本件工程前之系爭土地現況而言，系爭土地上原已 存有舊水溝供作排水之用，被告既係將既存之舊水溝完全挖 除而施作同欲供作排水使用之系爭水溝，並未變更系爭土地 之性質，依前開說明，應屬共有物之改良行為，非屬系爭土 地之簡易修繕及其他保存行為，被告此部分之抗辯，自難憑 採。是被告施作本件工程即挖除舊水溝、施作系爭水溝，依 民法第820條第1項之規定，除契約另有約定外，應以共有人 過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。
２、被告雖抗辯施作本件工程，有以書面徵得系爭土地共有人應 有部分比例過半數之同意云云，惟查：
⑴、依被告所提出之土地使用同意書觀之，有出具同意書之共有
人分別為：呂七貴、呂金元、呂金連、呂金珍、呂金世、呂 金尾、呂金泰、呂善、呂寶勇、呂武雄、呂慶財、呂金棖、 呂清淵、呂清音、蔡次郎、呂建樟、呂易儒、呂安琪、汪昱 君、蔡淑儒、呂國安、呂招、呂嘉雄、陳茗澧，有同意書可 參（本院卷㈠第52至75、267至290頁）。⑵、證人呂國安證稱：「本院卷第52頁是呂七貴是他同意我簽名 蓋章的。本院卷第60頁呂寶勇是呂七貴的兒子，呂七貴要我 幫呂寶勇寫，我沒有接觸到呂寶勇。本院卷第62頁呂慶財是 我打電話給他，他同意我幫他簽名蓋章的。本院卷第69頁呂 安琪是呂安琪的母親不識字要我幫呂安琪寫，印章是呂安琪 的母親蓋的，我沒有接觸呂安琪，是她母親同意我簽名的。 本院卷第70頁汪昱君是我嬸嬸的媳婦，是嬸嬸不識字同意我 幫他簽名的，我沒有接觸汪昱君。本院卷第71頁蔡淑如是我 嬸嬸的孫女，也是我嬸嬸同意我幫他簽名的，我也沒有接觸 過蔡淑如。本院卷第73頁呂招是他同意我幫他簽名，他自己 蓋章。本院卷第74頁呂嘉雄是他自己親自簽名蓋章。本院卷 第75頁陳茗澧是他自己簽名蓋章。…其餘的土地使用同意書 都是證人呂金連做的。…本院卷第52、57、58、60、61、62 、64、65、66、69、70、71、72、73、74、75、76頁都是我 拿的。本院卷第57頁呂金尾是我拿去朴子給他簽名蓋章的。 本院卷第58、61、66頁呂金泰、呂武雄、蔡次郎是我拿給他 簽名蓋章、蓋指印。本院卷第62頁呂慶財是我打電話給他， 他同意我幫他簽名蓋印。本院卷第59、63頁呂善、呂金棖好 像是我們村長拿給他的，與我無關。本院卷第53、54、55、 56、67、68頁是呂金連處理的。」等語（本院卷㈠第240至 242頁）。
⑶、證人呂金連則證稱：「呂金元是我堂弟，呂金元的同意書上 面的印章是我蓋的，我沒有問過呂金元。呂金珍、呂金世都 是我用的，我都沒有問過他們本人。呂建樟、呂易儒都是我 用的，我都沒有問過他們本人。因為村長還有呂國安跟我說 水溝都蓋好了，同意就蓋一蓋，這個都沒有什麼問題。…（ 為何你都沒有問過共有人就蓋他們的印章？）這些兄弟都是 我較大，有的在高雄，有的在台北，我沒有經過他們，我認 為只是作水溝而已。」等語（本院卷㈠第244頁）。⑷、證人呂金連雖證稱伊代為簽立同意書之共有人有跟伊說過系 爭土地由伊來處理，有什麼事都是由伊處理等語（本院卷㈠ 第245頁），惟由證人呂金連代為簽立同意書之證人呂金元 證稱：伊不知系爭土地上有興建系爭水溝的事，祖厝大大小 小的事像是水電費、漏水修補等都是證人呂金連在處理；伊 沒有跟證人呂金連說系爭土地要蓋系爭水溝讓證人呂金連處
理，不用問伊等語明確（本院卷㈠第247頁），顯見證人呂 金連雖為家族長輩，關於祖厝相關事宜平時均由證人呂金連 處理，但該家族內之系爭土地共有人於系爭水溝興建前，並 未告知證人呂金連得代為決定相關事宜。而挖除舊水溝興建 系爭水溝工程，與平日家族內祖厝相關事宜不同，尚難認系 爭土地共有人有概括授權證人呂金連代為處理相關事宜之意 思。因此，本件應係證人呂金連主觀上認為挖除舊水溝施作 系爭水溝為有利共有人之行為，而其身為家族長輩平日均代 共有人處理家族內祖厝相關事宜，而認其有代家族內共有人 簽立同意書之權限，始簽立同意書。
⑸、是證人呂金連既未經呂金元、呂金珍、呂金世、呂建樟、呂 易儒之同意簽立同意書，自不生呂金元等人同意之效果，呂 金元等人自不得算入前揭同意之共有人人數及應有部分內。 因此，本件扣除呂金連等人後，縱加計證人呂國安前揭⑵證 述之由其代為簽立同意書之共有人後，出具同意書之共有人 為：呂七貴（應有部分1/216）、呂金連（應有部分1/56） 、呂金尾（應有部分1/56）、呂金泰（應有部分1/56）、呂 善（應有部分1/72）、呂寶勇（應有部分1/108）、呂武雄 （應有部分1/168）、呂慶財（應有部分1/168）、呂金棖（ 應有部分1/216）、呂清淵（應有部分1/144）、呂清音（應 有部分1/144）、蔡次郎（應有部分1/36）、呂安琪（應有 部分1/1 08）、汪昱君（應有部分1/72）、蔡淑儒（應有部 分1/72）、呂國安（應有部分1/36）、呂招（應有部分1/36 ）、呂嘉雄（應有部分1/36）、陳茗澧（應有部分1/12）， 合計共19人，應有部分合計共約34.33%。是不論前揭呂七貴 等人之同意書是否均經渠等同意而由證人呂國安代為出具， 本件均未達民法第820條第1項所定之共有人應有部分合計過 半數之同意之要件，核與上開規定有違，被告所為自為侵害 原告及其他共有人之所有權或阻礙其圓滿行使所有權之行為 。
３、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損 害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益 ，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以 定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家 社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的 ，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年 台上字第737號判例參照。亦即民法第148條第1項所謂「以 損害他人為主要目的」非僅指「專」以損害他人為主要目的 或僅指損人不利己而言，若自己行使權利之結果，自己雖不
無利益，然對他人所造成之損害實甚於此，不管其對象為對 造或其他多數人，亦足當之。再者，攸關大眾利益之公共設 施所應審究之「忍耐限度」與「利益比較衡量」，前者應從 受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度及社 會上評價，地區性，土地利用之先後關係等因素加以審酌； 後者則除審究受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性 質、程度外，應再斟酌侵害行為之公共性與公益性，地點是 否適當，事前是否經過環境影響評估及其結果如何等具體情 形（最高法院88年台上字第2819號判決意旨參照）。另權利 之行使，是否違反公共利益，係客觀之標準，應以權利人的 客觀行為，即其行使權利之內容、方式，及其行使權利之結 果為準，加以判斷，非以權利人的主觀動機及目的為認定標 準，亦即行為人主觀上不必具有違背公益為目的之意思，如 權利人行使權利之結果會造成公益之危害，即屬違背公益， 其行為即因會違反公共利益之關係而不應准許。經查：⑴、系爭水溝起點與終點有明顯高低落差，依照水流無法流向南 端道路排水溝，履勘時當地並無下雨，西側水溝水面與水溝 表層距離約10至15公分，西側水溝終點有設置抽水機等情， 業經本院於108年1月10日現場勘驗在案。而系爭水溝係坐落 於嘉義縣東石鄉，該地於1月份並非雨季，履勘當日系爭水 溝內之積水高度已達水溝水面與水溝表層距離僅約10至15公 分處，顯見系爭水溝較鄰接之大水溝地勢為低，系爭水溝之 積水無法充分排出，而477地號土地之水溝終點雖設有抽水 機，但除非抽水機將水完全抽離系爭水溝及與系爭水溝相連 之大排水溝，否則積水將重覆回流至系爭水溝中，無法完全 達成排水功能。然依本院當日勘驗現場所得，系爭水溝從起 點至終點水溝蓋均與路面等高，有現場照片可參，足認系爭 水溝起點與終點產生明顯高低落差乃因系爭土地之地勢自南 往西北方逐步降低，被告抗辯東石鄉因地層下陷，故多數排 水溝均較大排水溝低等語，堪可採信。
⑵、原告雖主張舊水溝排水功能正常云云，然並未提出舊水溝之 相關資料，並稱同意以本院卷㈠第47頁照片當作舊水溝原狀 ，對於本院卷㈠第359頁施工前照片無意見；僅爭執被告未 經共有人同意，擅自將舊水溝挖除，施作系爭水溝，故被告 要將系爭水溝挖除回復為本院卷㈠第47頁照片所示之狀況； 系爭水溝與舊水溝之差異在於系爭水溝有占用到同段485地 號土地，並連接到477地號土地等語（本院卷㈠第190、191 、438頁）。依本院卷㈠第47、359頁照片觀之，舊水溝與系 爭水溝之外觀之差異不大，舊水溝係蓋有孔蓋之水溝蓋；另 原告雖主張舊水溝之排水功能正常云云，惟證人呂金連證稱
：因為水流不出來，才會施作系爭水溝等語（本院卷㈠第 243頁），原告未就「舊水溝之排水功能正常」之此有利於 己之事實，盡舉證之責，其此部分之主張，亦難憑採。綜上 ，堪認舊水溝與系爭水溝之差別主要在於系爭水溝有將477 地號土地施作水溝連接系爭水溝。
⑶、系爭土地係分割自原219-1地號土地，由原219-1地號土地共 有人維持共有，供作道路使用，業如前述，而依原告所不爭 執之本院卷㈠第47、359頁照片，可看出舊水溝拆除前系爭 土地上僅有興建舊水溝，並供通行使用，並無其他利用，原 告亦自陳舊水溝在系爭土地分割之前即已存在，系爭土地是 作道路及水溝排水用等語（本院卷㈠第260頁），足認系爭 水溝之存在，供鄰近土地排水之用，雖排水功能並不完全， 惟此乃因系爭土地地勢高低所致，倘若拆除系爭水溝將導致 鄰近土地無處排水，造成民眾生活受到影響，故客觀上關係 公共利益重大。況且，原告僅為系爭土地共有人之一，就系 爭土地未有使用之情形，原告除請求被告拆除系爭水溝外， 復請求被告回復舊水溝原狀，惟原告此部分之請求為無理由 （詳後㈢所述），則縱令被告將系爭水溝拆除，將占用部分 之土地返還予原告及全體共有人，原告用途要難謂甚大，則 本件依原告主張之結果，衡量原告自己所得之利益極少，而 對公共利益影響重大，揆諸前開說明，原告此一物上請求權 之行使，即應受到民法第148條第1項後段規定之限制。再者 ，部分共有人如證人呂國安、呂金連等，復出具同意書表示 同意被告施作系爭水溝，業如前述，惟原告仍執意提起本件 訴訟，請求被告將系爭水溝拆除，實已構成權利濫用。從而 ，原告請求被告應將系爭水溝拆除，並將占用土地返還予原 告及共有人全體，可認係以損害他人為主要目的，構成權利 濫用，而不予准許。
㈢、原告主張被告將舊水溝挖除，侵害其為系爭土地共有人之權 利，依民法侵權行為之法律關係，請求被告回復舊水溝原狀 ，有無理由：
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。２、查系爭土地與系爭水溝或舊水溝為不同之物，舊水溝非屬系 爭土地之一部分，應以出資興建之人為所有權人，舊水溝所 坐落之系爭土地共有人並非所有權人，是原告主張其為系爭 土地之共有人，被告將舊水溝挖除損害其所有權云云（本院 卷㈡第11、12頁），自無從憑採，從而，原告主張其為系爭
土地共有人，依民法侵權行為之法律關係，請求被告回復舊 水溝原狀云云，為無理由。
五、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項中段、第821條第1 項規定，請求被告拆除系爭水溝，將占用土地返還予原告及 全體共有人，及依民法侵權行為之法律關係，請求被告回復 舊水溝原狀，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰 不一一贅述。本件雖原告陳明願供擔保請准宣告假執行，然 應僅為促請法院注意之性質，爰不另為准駁之諭知，附此敘 明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 陳美利
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
書記官 陳慶昀