臺灣南投地方法院民事簡易判決 108年度投簡字第232號
原 告 余金鐌
訴訟代理人 余忠修
被 告 許陳瑞香
許郁卿
許晟銘
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108 年8 月
8日 言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有 明文。經查，原告起訴時原以訴外人許正衛為被告，嗣於訴 訟進行中，因發現許正衛已於訴訟繫屬前之民國104 年5 月 22日死亡，原告乃於108 年5 月23日具狀變更許正衛之繼承 人即被告為當事人。經核原告變更許陳瑞香、許郁卿、許晟 銘為被告部分，係屬基於同一基礎事實而為追加，並無礙於 訴訟之終結，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。貳、實體事項：
一、原告起訴主張：原告於67年12月30日曾與許正衛約定，以原 告所有之坐落南投縣○○鎮○○段000 ○000 ○000 地號土 地（下稱系爭土地），設定如附表所示之抵押權（下稱系爭 抵押權）予許正衛。嗣許正衛已於104 年5 月22日死亡，而 被告為其繼承人，且被告均未辦理拋棄繼承。惟許正衛生前 與原告設定系爭抵押權，迄今已逾20年，依民法第125 條、 第880 條之規定，系爭抵押權應已消滅。然被告並未塗銷系 爭抵押權，致系爭土地現仍有系爭抵押權之登記，顯然妨礙 原告就系爭土地所有權之圓滿實現。爰依民法第767 條第 1 項中段之規定，提起本件塗銷系爭抵押權設定登記之訴。並 聲明如主文第1 項所示。
二、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何
聲明或陳述供本院審酌。
三、本院之判斷：
（一）原告主張之前揭事實，業據提出系爭土地登記第一類謄本 、許正衛除戶謄本、臺灣台北地方法院北院忠家108 科繼 字第797 號函、繼承系統表、被告戶籍謄本為證（見本院 卷第19至29頁、第49頁、第63至71頁）；且被告經本院合 法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀對原 告主張之事實爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項本文準 用同條第1 項之規定，視同自認，是應堪信原告上開主張 之事實為真。
（二）按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短 者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。以抵 押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人 ，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅。民法第125 條、第128 條前段、第880 條分別規 定甚明。經查，本件系爭抵押權所擔保之債權清償日期為 68年6 月12日乙節，此有系爭土地登記第一類謄本可稽， 可知系爭抵押權所擔保之債權於68年6 月12日即得行使， 故迄至83年6 月11日止，其請求權之15年消滅時效即已完 成，且亦無證據證明許正衛有於系爭抵押權擔保之債權消 滅時效完成後5 年內即88年6 月11日前實行系爭抵押權抵 押權，是系爭抵押權即已因5 年之除斥期間經過而消滅。 故原告主張系爭抵押權應已消滅等情，應屬可採。（三）次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法 律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得 處分其物權，民法第759 條定有明文。是抵押權雖逾民法 第880 條規定之5 年除斥期間而歸於消滅，惟於除斥期間 消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人 既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得 准許為塗銷登記（司法院廳民一字第18571 號研究意見 參照）；惟若抵押權已逾民法第880 條規定之5 年除斥期 間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其 繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記 之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷 抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼 承登記，始准許塗銷登記（司法院（74）廳民一字第118 號研究意見參照）。查系爭抵押權登記若未予塗銷，顯對 原告就系爭土地之所有權有所妨害，故原告自得本於系爭 土地所有權人之地位，請求塗銷系爭抵押權之設定登記。 惟查系爭抵押權業於88年6 月11日因除斥期間經過而消滅
，則系爭抵押權之抵押權人許正衛既係於104 年5 月22日 系爭抵押權消滅後死亡，則依前開說明意旨，其繼承人即 無從繼承取得系爭抵押權，故其繼承人即被告自應將系爭 抵押權登記逕予塗銷，尚無先行辦理系爭抵押權繼承登記 之必要；準此，原告請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷 ，自屬有據，附此敘明。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被 告塗銷系爭抵押權登記等節，為有理由，應予准許。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2 項。中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 劉彥宏
附表：
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│編號│ 項 目 │ 內 容 │
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│ 01 │供設定抵押權之不動產 │南投縣○○鎮○○段000○000○000地號土地 │
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│ 02 │不動產所有權人及設定權利範圍 │余金鐌，1分之1 │
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│ 03 │收件年期及字號（民國） │67年竹地登字第007499號 │
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│ 04 │登記日期（民國） │67年12月30日 │
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│ 05 │抵押權利人 │許正衛 │
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│ 06 │存續期間（民國） │67年12月12日至68年6月12日 │
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│ 07 │清償日期（民國） │68年6月12日 │
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│ 06 │擔保債權總金額（新臺幣） │100,000元 │
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│ 07 │債務人及債權額比例 │余金鐌，1分之1 │
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以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；並向本院繳足上訴裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
書記官 陳政伸