臺灣士林地方法院民事簡易判決 105年度湖簡字第1110號
原 告
即反訴被告 江永成
訴訟代理人 張麗琴
張美鳳
被 告
即反訴原告 江阿月
上列當事人間回復原狀等事件，經本院於民國108年8月13日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將其所有坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上逾越地界侵入原告所有同小段第七之六地號土地上如附圖所示編號A 部分設置之雜項工作物全部清除，並將該部分土地騰空返還予原告。
被告應給付原告新臺幣壹萬叁仟肆佰捌拾壹元，及自民國一百零八年八月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬貳仟零玖拾元，其中新臺幣壹萬玖仟壹佰叁拾元由被告負擔，餘由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用新臺幣貳仟肆佰叁拾元由反訴原告負擔。本判決第一、二項部分，原告得假執行。但被告如分別以新臺幣壹拾叁萬玖仟肆佰元、壹萬叁仟肆佰捌拾壹元為原告預供擔保後，各得免為假執行。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序部分：
按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最 初之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限 ，民事訴訟法第436 條第2 項、第255 條第1 項但書第2 、 4 、7 款分別定有明文。原告起訴時原聲明為：「一、被告 應切除及拆除設置於本人牆壁上方之鐵架、鐵皮、鋁窗、鐵 窗、鐵水管、窗型冷氣、廚房排煙管、水泥塊等。二、被告 應賠償原告新臺幣（下同）壹拾萬元。三、願供擔保，請准
宣告假執行。」，嗣於本院審理時多次擴張或變更聲明，惟 最後則於108 年8 月8 日（本院收狀日）提出民事陳述補充 狀，提出其最新之聲明，經本院於108 年8 月13日言詞辯論 期日當庭整理並確認其第一、二項聲明為：「一、被告應將 其所有坐落於臺北市○○區○○段○○段○000 地號土地上 逾越地界侵入原告所有同小段第7-6 地號土地上如臺北市中 山地政事務所108 年6 月18日土地複丈成果圖所示編號A 部 分設置之雜項工作物全部清除，並將該部分土地騰空返還予 原告。二、被告應給付原告28萬6000元，及自民國108 年8 月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」 （原告最後未再聲請假執行之宣告），此經記明筆錄在卷， 本院審酌原告上開聲明之變更，其請求之基礎事實同一者， 且有因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，亦不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結，與法尚無不合，應予准許。貳、實體部分
一、原告主張：
（一）原告為門牌號碼臺北市○○區○○路0 段000 巷00號1 樓 全部（下稱原告所有52號1 樓房屋）及該建物座落土地臺 北市○○區○○段○○段○000地號土地（權利範圍10000 分之694 ）之所有權人，被告則為門牌號碼臺北市○○區 ○○路0 段000 巷00號1 樓全部（下稱被告所有54號1 樓 房屋）及該建物座落土地臺北市○○區○○段○○段○0 00地號土地（權利範圍50000 分之2481）之所有權人，因 原告以拍賣取得上述52號1 樓房屋時，該屋1 樓與被告房 屋緊臨處已建有一層樓高之增建物，且屬原告單獨使用， 該增建物所在土地（下稱系爭土地）應認屬原告所有。被 告所有54號1 樓房屋起訴前即曾以鐵條（釘附在原告所有 52號1 樓房屋）、鋁窗、鐵皮、鐵架、C 型鋼等雜項工作 物橫跨、侵入原告所有及使用之系爭土地上，而本件前後 經3 次複丈，被告每次複丈前拆除一點，複丈後又蓋回去 ，均有侵害原告系爭土地所有權之行為。
（二）被告上述以各項雜項工作物侵入原告所有並使用之系爭土 地時，受有相當於租金之不當得利，自105 年7 月1 日至 108 年6 月30日共計3 年，以每月3500元計算，被告計受 有126,000元之不當得利。
（三）被告之前將其鐵皮蓋在原告石棉瓦上【本院105 年度湖簡 字第1110號卷（下稱本院卷）一第24頁下方照片】，致該 石棉瓦遭到破壞，原告嗣將新的石棉瓦更換為綠色的屋頂 已修繕完畢不會漏水，被告卻又故意指示工人及其兒子彎 折原告設置於屋頂鐵皮而為破壞，及又因被告設置上述鐵
架等各項雜項工作物（如本院卷一第45頁）於原告所有52 號1 樓房屋之牆壁及屋頂上方，以上均因此造成原告所有 52號1 樓房屋之漏水損害，致原告需支付16萬元（即本院 卷二第272 頁註明「不（與）隔壁連結」下方之6 項費用 合計）之修復費用。
（四）原告爰依民法第767 條第1 項、第179 條、第184 條第1 項前段規定，聲明為：一、被告應將其所有坐落於臺北市 ○○區○○段○○段○000 地號土地上逾越地界侵入原告 所有同小段第7-6 地號土地上如臺北市中山地政事務所 108 年6 月18日土地複丈成果圖所示編號A 部分設置之雜 項工作物全部清除，並將該部分土地騰空返還予原告。二 、被告應給付原告28萬6000元，及自108 年8 月14日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（五）對被告抗辯之陳述：
1.兩造105 年6 月2 日第1 次調解時該和解內容不明確，且 被告口頭表示願意遵守和解條件，結果後來沒有做也沒照 和解內容走。原告再申請第2 次調解被告就沒有來了，而 且最初和解內容與後面的現狀也不一樣了。
2.107 年9 月6 日第三次測量時所測得被告占用原告工作物 部分是固定的，非活動式。前後三次測量之複丈成果圖被 告均證明被告有占用的事實。
3.原告所有52號1 樓房屋之石棉瓦，在被告將鐵皮並在石棉 瓦上面以前是完好的，無老舊問題，原告嗣將新的石棉瓦 更換為綠色的鐵皮屋頂已修繕完畢不會漏水，被告卻又故 意指示工人及其兒子彎折原告設置於屋頂鐵皮而為破壞， 亦是造成原告所有52號1 樓房屋漏水之原因。且原告所有 52號1 樓房屋只有靠被告那邊才有漏水，其他部分均無漏 水，可見該處漏水是被告造成。
二、被告則以下開情詞置辯，並聲明：（一）原告之訴駁回；（ 二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。（一）兩造曾於105 年6 月2 日於臺北市內湖區調解委員會達成 協議，原告需將冷氣移走，雙方修復各自屋頂並將雨水管 路作分流，被告已依時限在原告將冷氣機移走後進行修繕 ，屬於被告部分被告都已經修理，但原告卻無接續進行應 修繕工程之行為，即又要求進行第二次協調，但其要求協 調的依舊是相同的事情，後來現狀變更即與和解當時現狀 不同。
（二）原告所述被告若有占用土地其實是原告前屋主把水溝填滿 後再蓋牆壁，牆壁及原來水溝占用土地其實是公共用地， 且於105 年10月20日第一次複丈、106 年5 月25日第二次
複丈後，被告已將可能占有原告系爭土地上之工作物移除 ，至於107 年9 月6 日第三次複丈時雖測得被告有占用原 告0.82平方公尺土地，但那是活動的薄鐵板，怕被人家偷 窺才設置，已無固定之物品如C 型鋼的東西占用原告系爭 土地。
（三）原告請求相當於租金的不當得利部分，除上述被告若有占 用土地其實是原告前屋主把水溝填滿後再蓋牆壁，牆壁及 原來水溝占用土地其實是公共用地，且被告至多只有屋簷 占用到系爭土地上空，沒有占用到系爭土地。
（四）原告主張漏水部分，原告自己房屋之鐵皮已經很多年，漏 水是因為原告自己房屋造成，且與原告自己找的工人有關 。另被告否認因被告所有房屋之鐵皮壓在原告房屋之石棉 瓦上造成原告之漏水，鐵架被告亦早已拆除，亦非漏水原 因，原告所稱之漏水均非被告所造成，至於本院卷二第 187、188-1頁原告提供被告工人施工時的照片，是指因為 原告屋簷過長所以妨礙到工人修繕，工人才將鐵皮折一下 ，不至於導致漏水。
三、兩造不爭執之事實：
（一）門牌號碼臺北市○○區○○路0 段000 巷00號1 樓全部、 同巷54號1 樓全部之建物所有權人，分屬原告、被告所有 ，而原告所有52號1 樓房屋座落於臺北市○○區○○段○ ○段○000 地號土地上，原告之權利範圍為10000 分之 694 ，被告所有54號1 樓房屋座落臺北市○○區○○段○ ○段○0 00地號土地上，被告之權利範圍為50000 分之 2481（本院卷二第471 至483 頁）。
（二）被告雖僅為臺北市○○區○○路0 段000 巷00號1 樓房屋 之所有權人，但其1 樓房屋中段處有設置白鐵圍牆緊靠原 告所有52號1 樓之牆壁，且被告所有54號1 樓房屋有架設 樓梯可通往2 樓屋外（即2 樓屋頂，該處出入僅得由被告 1 樓樓梯處出入，54號2 樓以上住戶無從使用該空間）， 該2 樓屋外為被告使用，被告之前並曾自其54號1 樓房屋 、2 樓屋外以鐵皮、鐵欄杆、C 型鋼等工作物占用到緊臨 原告之系爭土地上空（參本院卷一第209 、210 頁之複丈 成果圖、本院卷二第28頁勘驗筆錄中被告之自認、第38至 第44頁照片）。
四、本案之爭點厥為：
（一）原告請求被告應將其所有坐落於臺北市○○區○○段○○ 段○000 地號土地上逾越地界侵入原告所有同小段第7-6 地號土地上如臺北市中山地政事務所108 年6 月18日土地 複丈成果圖所示編號A 部分設置之雜項工作物全部清除，
並將該部分土地騰空返還予原告是否有理由？
（二）原告是否得向被告請求不當得利？若得請求其金額應為多 少？
（三）原告是否得向被告請求給付漏水之損害？若得請求其金額 應為多少？
五、法院之判斷：
（一）兩造雖曾於105 年6 月2 日成立和解，惟依原告所提兩造 均不爭執之105 年6 月2 日抬頭為「臺北市內湖區調解委 員會調解書」及其附件（本院卷一第10至12頁），105 年 6 月2 日就原告聲請房屋漏水之相鄰關係事件之調解書內 容僅記載：雙方同意對方之和解條件（詳如附件），誠意 遵守約定等語，調解書下方僅由兩造蓋章，並無任何調解 委員簽名或蓋章，亦未交予本院民事庭依法加以核定，而 臺北市內湖區調解委員會嗣於105 年6 月29日（應為105 年6 月30日）業以：兩造於105 年6月2日自行和解、105 年6 月30日被告不到場為由，就原告聲請房屋漏水之相鄰 關係事件蓋章出具調解不成立證明書，顯見兩造於105 年 6 月2 日成立者確僅屬私下之和解。再由105 年6月2日調 解書所附之附件，內容係被告先書寫第1 頁聲明（下方標 註54號1F），其中寫到有關原告冷氣主機、廚房排煙口、 水管分流應如何處理，第2 頁聲明則應為原告方面所書寫 ，亦只寫到被告房屋之屋頂鐵片、排油煙管、冷氣等事項 ，及不要使用我方（原告）牆壁、「我家小門前為馬路， 若我方有停機車，對方不可破壞移動，且竹竿亦不要伸到 我方。」（其下方標註52號1F）由原告蓋章，接著為另一 筆跡記載「馬路是屬於道路設施任何人均可停放汽機車， 不可移動，破壞等」由兩造加以蓋章，上開2 張聲明或內 容中均未提到兩造一方若不履行應負何等責任，更未提到 原告拋棄其餘民事請求權，故原告主張縱曾成立和解但被 告未履行，因上述和解既僅屬私下和解，原告亦未於該和 解協議中拋棄訴訟請求權，故原告提起本案訴訟，仍有訴 之利益，亦無任何不得起訴情形，先予敘明。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767 條第 1 項前段、中段定有明文。經查：
⒈原告起訴後，本院曾先後函請臺北市中山地政事務所（下 稱中山地政）就被告是否有以工作物占用系爭土地部分於 105 年10月20日為第一次複丈、106 年5 月25日為第二次 複丈，但因被告嗣另辯稱其陸續於已第1 、2 次複丈測量 拆除占用物品而變更現狀（參本院卷二第195 頁），故本
院於107 年5 月17日即再前往現場勘驗，勘驗結果為：⑴ 原告仍主張被告只將原占用位置之上方往內退縮，但下方 仍繼續以鐵件黏靠在原告房屋牆上，惟被告否認；⑵至兩 造房屋中間屬於原告所有之中間通道內察看，原告主張在 通道之窗戶上，牆壁上，被告有以鐵（鋼）件與原告窗戶 上欄杆及牆面黏附，現場勘驗時確實有從被告之鐵製牆面 伸出鐵（鋼）件與原告二片窗戶之欄杆相連，被告表示願 意將之隔開；⑶被告要求至其屋內察看，被告所有白鐵牆 壁在房屋後半部確實呈現小角度由內往外斜蓋情形，原告 主張該下方白鐵牆壁已占用原告所有系爭土地等；此有本 院上述期日之勘驗筆錄可稽（本院卷二第208、209頁）， 本院因認仍有就被告是否有以工作物占用系爭土地再為複 丈測量必要，故即於107 年9 月6 日請中山地政進行第3 次複丈測量，就被告所有54號1 樓房屋、2 樓屋外（含靠 近大門前段之鐵皮上方二樓鐵欄杆、前段及中段白色鐵皮 牆壁、如本院卷二第44頁照片所示房屋後段原告主張被告 另以墨綠色鐵皮加蓋等部分）若有占用原告所有系爭土地 之範圍、面積加以測量（此係先以被告房屋及工作物外層 為測量），經中山地政於108 年6 月18日函覆本院提供之 複丈成果圖（本院卷二第402 、403 頁），被告至少有於 其房屋後段之外層以墨綠色鐵皮牆面等工作物占用系爭土 地之A 部分【又依本院上述107 年5 月17日勘驗結果，若 被告以鐵（鋼）件與原告窗戶上欄杆及牆面黏附之雜項工 作物若亦座落於系爭土地之A 部分，亦屬被告以工作物占 用系爭土地部分】，則於系爭土地A 部分上面，被告目前 確仍設置有工作物，且於該A 部分土地上排除原告設置之 工作物，其他非屬原告之各種雜項工作物顯即為被告設置 及占有。
⒉原告據此主張對被告有民法第767 條第1 項之請求權，就 原告主張其為臺北市○○區○○段○○段○000 地號土地 之所有權人部分，除有本院依職權查詢之土地建物查詢資 料可證原告為上開土地共有人之一外，被告就此不爭執， 而原告主張被告占用系爭土地含A 部分均是由原告所有及 使用部分，依本院於105 年10月20日前往原告所有52號1 樓房屋及系爭土地勘驗時，其結果為：原告指稱在52、54 號中間有搭建一層樓高之增建物，增建物前有鐵門，且與 52號2 樓以上之樓梯分開，由原告帶領進入增建物內部等 （亦即52號2 樓以上住戶無從使用該增建物，參本院卷一 第187 頁），以上足認系爭土地即原告所有52號1 樓搭建 一層樓高之增建物含A 部分所在之土地，確係屬原告所有
範圍並由原告獨自使用。被告就占用系爭土地未得原告同 意亦不爭執，但辯稱：系爭土地其實是原告前屋主把水溝 填滿後再蓋牆壁，牆壁及原來水溝占用之系爭土地其實是 公共用地云云，但除依本院上述勘驗結果可認系爭土地部 分僅屬原告，其他同地號土地所有人並無所有及使用該土 地業如上述外，原告亦否認被告上開答辯之主張（本院卷 一第125 頁），就此自應由被告負舉證責任，惟被告迄言 詞辯論終結前並未舉出任何證據，被告辯解無可採信。故 原告依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求被告應 將其所有坐落於臺北市○○區○○段○○段○000 地號土 地上逾越地界侵入原告所有同小段第7-6 地號土地上如臺 北市中山地政事務所108 年6 月18日土地複丈成果圖（即 本判決附圖）所示編號A 部分設置之雜項工作物全部清除 ，並將該部分土地騰空返還予原告，依法即屬有據，本院 自應准許。
3.被告雖辯稱：107 年9 月6 日第三次複丈時雖測得被告有 占用原告0.82平方公尺土地，但那是活動的薄鐵板，怕被 人家偷窺才設置，已無固定之物品如C 型鋼的東西占用原 告系爭土地云云，但此部分除經原告否認外，依本院卷二 第44頁之照片顯示，被告於其房屋後段設置之墨綠色鐵皮 牆面於本院勘驗時係固著於屋頂上，顯與被告上開答辯不 符，被告之辯解無可採信。
（三）次按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社 會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例可 資參照，次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建 築物申報總價額年息10％為限，所謂土地總價額，係以法 定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申 報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人 於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期 間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報 地價者，以公告地價80％為其申報地價；建築物價額，則 依該管縣市地政機關估定之價額，此亦有土地法第97條第 1 項、第148 條、同法施行法第25條及平均地權條例第16 條可資參照，又土地法第97條第1 項限制房屋租金之規定 ，應僅限於城市地方供住宅用之房屋始有適用，且該條項 所稱之「城市地方」，亦只指依法發布都市計畫內之全部 土地而言，此參酌平均地權條例第3 條及土地稅法第8 條 之規定益為灼然。本件被告占有之系爭土地，依本院職權 查詢系爭土地之查詢資料可知，顯為都市計畫範圍內，故 其登記謄本上才未記載「使用分區」、「使用地類別」等
資料，自應適用上述法條規定；而查被告占有原告所有系 爭土地如附圖A 之部分，其門牌號碼為臺北市○○區○○ 路0 段000 巷00號1 樓，依本院職權查詢「臺北地政雲」 之系爭土地所在及該地址之GOOGLE地圖，系爭土地臨近捷 運文湖線，位於文湖線葫洲站及東湖站間，為市區繁華地 段且交通相當方便，然考量被告使用系爭土地之前僅作為 設置C 型鋼等，之後則以後方墨綠色鐵皮牆面使用，並無 進行較高強度之商業使用等情，故本院認為原告依不當得 利規定，請求被告應給付以相當於租金計算之金額作為原 告受有損害之賠償，應以被告占用之土地之申報價值，按 年息8 ％計算，應屬相當。另因被告占用系爭土地之範圍 ，依中山地政上述3 次複丈成果圖可見原告先占用3.22平 方公尺、1.66平方公尺、0.82平方公尺，迭有變更，何時 變更亦無法確定，雖原告無法明確證明，但「當事人已證 明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法 院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，此既有民 事訴訟法第222 條第2 項之規定，於本件原告訴請相當於 租金之不當得利情形，應得類推適用，故本院自105 年7 月1 日至同年12月31日止，即均以3.22平方公尺認定被告 占用系爭土地之面積，106 年1 月1 日起至同年12月31日 止，即均以1.66平方公尺認定被告占用系爭土地之面積， 自107 年1 月至1 日至108 年6 月30日止，即均以0.82平 方公尺認定被告占用系爭土地之面積，對兩造權益應屬均 衡，故原告請求自105 年7 月1 日至108 年6 月30日3 年 期間之金額，依本院職權查詢系爭土地之歷年公告地價， 原告所有系爭土地105 年至106 年每平方公尺之申報地價 均為38,080 元（即47,600*0.8=38,080），107 年每平方 公尺之申報地價均為35,760元（即44,700*0.8=35,760 ） ，而原告105 年度若以全年計算得請求不當得利之金額應 為9,809 元（計算式：38,080*3.22*0.08=9,809，元以下 四捨五入，下同），則原告105 年7 月1 日起至105 年12 月31日止計之半年得請求不當得利之金額應為4,905 元（ 計算式：9,809*0.5=4,905 ），原告106 年度若以全年計 算得請求不當得利之金額應為5,057 元（計算式：38,080 *1.66*0.08=5,057），原告107 、108 年度若以全年計算 得請求不當得利之金額均應為2,346 元（計算式：35,760 *0. 82*0.08=2,346 ），則原告107 年1 月1 日起至108 年6月30日止計之一年半得請求不當得利之金額應為3,519 元（計算式：2,346*1.5=3,519），以上合計自105年7月1 日至108 年6 月30日止，原告得請求被告給付不當得利之
金額應為11,307元（計算式：4,905+5,057+3,519=13,481 ），原告就相當於租金之不當得利請求部分，就該13,481 元及自本院最後言詞辯論終結翌日起即108 年8 月14日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由 ，應予准許；惟原告就向被告請求不當得利逾上述部分之 請求，則均無理由，應予駁回。被告雖辯稱其至多只有屋 簷占用到系爭土地上空，沒有占用到系爭土地云云，然被 告既仍以無權占有方式占有系爭土地，縱僅占有上空，僅 為不當得利之態樣不同，其辯稱無不當得利云云無可採信 ，本院亦無從為有利被告之認定。
（四）原告另依民法第184 條第1 項前段侵權行為規定，主張被 告之前將其鐵皮蓋在原告石棉瓦上（如本院卷一第24頁下 方照片），致該石棉瓦遭到破壞，原告嗣將新的石棉瓦更 換為綠色的屋頂已修繕完畢不會漏水，被告卻又故意指示 工人及其兒子彎折原告設置於屋頂鐵皮而為破壞，及又因 被告設置上述各項雜項工作物（如本院卷一第45頁）於原 告所有52號1 樓房屋之牆壁及屋頂上方，以上均因此造成 原告所有52號1 樓房屋之漏水損害，致原告需支付16萬元 之修復費用云云，此均經被告否認，而民法第184 條第1 項前段所規定侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法 侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不 法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為 損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證 責任。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。本 件原告係主張侵權行為損害賠償請求權之人，揆諸前開規 定及說明，自應對於侵權行為之成立要件負舉證責任，就 原告主張被告之前將其鐵皮蓋在原告石棉瓦上、被告以各 項雜項工作物設置於原告所有52號1 樓房屋之牆壁及屋頂 上方（如本院卷一第24、45頁照片），致原告所有52號1 樓房屋之該處石棉瓦遭到破壞、房屋嚴重漏水云云，被告 既已否認，而原告所有52號1 樓房屋，建築完成日期為74 年10月4 日（本院卷二第471 頁），迄105 年起訴時業已 使用30餘年，部分材料及管線確有可能已經失修，自不得 遽行認定漏水係他人造成，且本院僅依原告提供本院卷一 第24、45頁及其他諸多照片觀察，亦無法看出該照片上石
棉瓦之受損情形、及被告設置鐵架或其他雜項工作物如何 造成原告所有52號1 樓房屋之何處發生等程度之漏水；原 告另主張被告故意指示工人及其兒子彎折原告設置於屋頂 之鐵皮而為破壞云云，但依本院卷二第187 、188-1 頁照 片，縱被告僱請之工人曾有彎折原告設置於2 樓屋頂鐵皮 之行為，但既僅有該單一次照片為證明，尚無從認定除該 次以外尚有其他繼續之行為，則被告辯稱係因為原告屋簷 過長所以妨礙到工人修繕，工人才將鐵皮折一下，不致於 導致漏水等語，非無可信，本院自無從單以上開照片認定 該行為已造成原告所有52號1 樓房屋因此會受有漏水損害 ；原告雖另稱其所有52號1 樓房屋只有靠被告那邊才有漏 水，其他部分均無漏水，可見該處漏水是被告造成云云， 但此亦為被告否認；此外原告均未提出其他證據證明，本 院既無從認定被告對原告有侵權行為致造成原告所有52號 1 樓房屋受有漏水之損害，原告前揭依侵權行為請求被告 給付160,000 元及該金額遲延利息之主張，即不足採，此 部分自無從准許，均應予駁回。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、不當得利 等規定，對被告為主文第1、2項之請求，依法有據，應予准 許，原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。乙、反訴部分：
一、反訴原告除援引本訴答辯，並主張：反訴被告因有多次踩踏 反訴原告住處屋頂之行為，造成浪板及鐵皮損壞，又於兩造 間屋頂水槽惡意塞入雨衣、垃圾袋、拼裝地墊等不要之雜物 ，導致反訴原告所有54號1 樓房屋之曬衣間及美容院屋頂損 壞、大量雨水滲入家中，屋內木作裝潢腐壞，漏水部分反訴 原告已經修好，但仍受有損害，反訴被告應賠償反訴原告屋 內修繕修理費100,000 元（即本院105 年度湖簡字第1676號 卷內反訴原告106 年4 月25日所提書狀後附請款收據單中， 編號1 之42,000元、編號3 之61,300元、編號4 部分37,800 元中之10,000元，編號9 之6,500 元，四者合計119,800 元 ，反訴原告表示只請求100,000 元）、精神慰撫金100,000 元、排油煙機損害及支出工人費用共25,000元，爰依侵權行 為損害賠償請求權，請求反訴被告賠償反訴原告225,000 元 。
二、反訴被告除援引本訴主張，並以：反訴原告屋頂是自己踩壞 的，浪板及鐵皮本就會自然損壞，反訴原告所提的證據是偽 造的，反訴原告房屋的漏水是其找工人所造成的漏水，反訴 被告在反訴原告土地上空既無做任何工程，反訴原告不該向 反訴被告請求賠償等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴
駁回。
三、本院之判斷：
（一）反訴原告雖依民法第184 條第1 項前段侵權行為規定，主 張反訴被告因有多次踩踏反訴原告住處屋頂之行為，造成 浪板及鐵皮損壞，並於兩造間屋頂水槽惡意塞入雨衣、垃 圾袋、拼裝地墊等不要之雜物，導致反訴原告所有54號1 樓房屋之曬衣間及美容院屋頂損壞、大量雨水滲入家中， 屋內木作裝潢腐壞，漏水部分反訴原告已經修好，但仍受 有損害云云，此均經反訴被告否認，而民法第184 條第1 項前段所規定侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法 侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不 法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為 損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證 責任；及當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）等， 均如上述。本件反訴原告係主張侵權行為損害賠償請求權 之人，揆諸前開規定及說明，自應對於侵權行為之成立要 件負舉證責任，就反訴原告主張反訴被告有踩踏、於兩造 間屋頂水槽惡意塞入雨衣、垃圾袋、拼裝地墊等不要之雜 物行為云云，反訴被告既已否認，而反訴原告所有54號1 樓房屋，建築完成日期為80年11月25日（本院卷二第478 頁），迄105 年9 月19日提起本件反訴（本院卷一第132 頁）時業已使用24年接近25年，部分材料及管線有可能已 經失修，亦不得遽行認定漏水係他人造成，且本院僅依反 訴原告提供本院卷一、卷二、本院105 年度湖簡字第1676 號卷內其他諸多照片觀察，亦無法看出該等照片足可證明 反訴被告有反訴原告所述之侵權行為。
（二）次查本院曾依反訴原告之聲請於106 年12月4 日傳喚證人 藍日村到庭作證，證人雖證稱：有為反訴原告修理其所有 房屋之漏水工程，大約從105 年5 、6 月開始，請款項目 有些做好了，但到作證時大部分工程仍未完成，請款單上 編號1 至6 都與漏水有關，反訴原告說這些款項做完就會 給錢等語（本院卷二第154 、155 頁），但卻與反訴原告 表示：證人請款收據單所列相關工程都已經處理好了，請 款單上只有編號1 、3 、4 、9 項和漏水有關，證人有拿 請款單來但我還沒有給錢，因為尚在訴訟當中，證人有催
我但我要求等一下云云（本院卷二第152 、153 頁），存 有重大明顯矛盾，自不得遽行採信證人藍日村證詞為有利 反訴原告認定；更且證人藍日村之證詞縱予採信，亦無從 認定反訴原告所有54號1 樓房屋係因反訴被告之侵權行為 造成漏水；此外反訴原告均未提出其他證據證明，本院既 無從認定反訴被告對反訴原告有侵權行為致造成反訴原告 所有54號1 樓房屋受有漏水之損害，反訴原告依侵權行為 請求反訴被告給付225,000 元之主張，即不足採，此部分 自無從准許，應予駁回。
四、從而，反訴原告依民法第184 條第1 項前段規定，請求反訴 被告給付225,000 元，並無理由，應予駁回。丙、本件原告勝訴部分（即主文第一、二項部分）係適用簡易訴 訟程序，所為被告敗訴部分之判決，應依職權宣告假執行； 另被告就其敗訴部分既陳明願供擔保，請准宣告免為假執行 ，爰分別酌定相當擔保金額准許之。本院並依職權確定本訴 之訴訟費用額為22,090元（第一審裁判費4,630 元、3 次測 量費用合計17,460元），其中19,130元應由被告負擔，餘由 原告負擔。反訴訴訟費用額為2,430 元（即第一審裁判費） ，應由反訴原告負擔。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻 擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，爰不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部為無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第87條第1 項、第389 條第1 項第3 款、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
內湖簡易庭法 官 黃紀錄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日）內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
書記官 王盈淳