臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1022號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 黃瀚輝
選任辯護人 蘇勝嘉律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法
院106年度訴字第107號中華民國107年4月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第213號、第581號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃瀚輝公務員犯如附表一、二所示利用職務上之機會詐取財物罪，共貳拾罪，各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑（含主刑、從刑即褫奪公權及沒收）。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，應執行褫奪公權壹年。
犯 罪 事 實
一、黃瀚輝於民國103年至104年間，係「內政部消防署消防訓練 中心」（址設南投縣○○鎮○○街 000號；下稱「消防署消 訓中心」）之設施安全科科員，負責水域裝備器材管理、採 購及訓練場所之管理、保全等業務，為依法令服務於國家所 屬機關而具有法定職務權限之公務員，係貪污治罪條例第 2 條所指之公務員。詎其竟意圖為自己不法之所有，利用職務 上之機會，分別詐取下列加班費、值日費：
㈠黃瀚輝明知依「內政部消防署差勤管理措施」及行政院所頒 訂「各機關加班費支給要點」之規定，加班費計算方式係以 線上加班申請單配合當日上班卡及下班卡時間扣除上班時間 為加班時間，亦明知於附表一所示「加班日期及申請加班起 迄時間；詐領時數」欄所示時間內，並未實際加班，不得請 領加班費，竟意圖為自己不法之所有，各基於利用職務上之 機會詐取財物及明知為不實事項使公務員登載於職務上所掌 公文書之犯意，先以附表一所示「不實情形及欺罔方法」欄 所示（即事先請託不知情之同事黃柏軒、徐英哲或其他不詳 之消防署消訓中心同事或不詳替代役男代為刷卡或事後補刷 卡）之方式製作刷卡紀錄，再於刷卡當日或翌日登入消防署 員工差勤系統，登載如附表一「加班日期及起迄時間；詐領 時數」欄、「加班事由」欄所示虛偽之加班情節，逐級陳核 並會人事及會計等相關單位批核。嗣消防署消訓中心經辦之 人事、主計單位等承辦人員僅為形式審查後，即將前揭不實
之刷卡紀錄及申請加班費明細填製登載於職務上所掌之加班 費印領總表列冊等公文書，黃瀚輝再於附表一所示「申請日 期」，申請具領如附表一所示加班日期當月份之加班費，使 消防署消訓中心不知情之經辦人員陷於錯誤，誤以為其於附 表一所示之加班日期及申請加班起迄時間全程均有加班之事 實，並據以於附表一「入帳日期」欄所示日期，核發如附表 一「詐領金額」欄所示金額予黃瀚輝，足以生損害於消防署 消訓中心核發所屬人員加班費之正確性。
㈡黃瀚輝另明知依「內政部消防署訓練中心輪值及駐班輔導員 實施要點」規定，輪值時間為正常上班日之夜間至翌日 9時 止，假日之9時起至翌日9時止，輪值人員值日時，必須在消 防署消訓中心辦公室內，不得擅離職守，始得發給值日費； 亦明知於附表二所示之「值班日期」欄所示日期，並未於假 日全日在消防署消訓中心執行值班勤務，或未於正常上班日 之夜間至翌日 9時止確實輪值，竟意圖為自己不法之所有， 各基於利用職務上機會詐取財物之犯意，先於附表二所示「 申請日期」欄前某日，在消防署消訓中心內，於消防署消訓 中心值班人員交接班簽到（退）簿簽名，用以表示有全時值 勤，嗣消防署消訓中心經辦之行政人員以上開值班表及值班 人員交接班簽到（退）簿進行形式審查而製作值班費支出憑 證黏存單後，黃瀚輝即於附表二所示「申請日期」請領附表 二所示值班日期當月份之值班費，使經辦之人事、主計單位 等人員均陷於錯誤，誤以為其於附表二所示之值班日期均有 實際值班之事實，而核准其值班費之申請，黃瀚輝因而分別 詐得附表二「詐領金額」欄所示之金額，足以生損害於消防 署消訓中心核發所屬人員值班費用之正確性。
二、嗣因消防署消訓中心未具偵查權限之政風室接獲檢舉（未指 明涉嫌人員之姓名），黃瀚輝乃於尚未有偵查權限之公務員 發覺其詐領附表一「詐領金額」欄所示加班費、附表二「詐 領金額」欄所示值班費之犯行前，於政風人員調查時即坦承 犯行，嗣由政風人員陪同於104年8月18日向法務部廉政署中 部地區調查組廉政官自首、並自白本案全部犯行而接受裁判 ，且於104年8月4日先繳回104年1月至3月之全部加班費、值 日費共15,776元予內政部消防署（其中本案詐欺所得之金額 僅為9,128元；其餘6,648元，則為該段期間被告實際有加班 、值班行為而合法取得之加班費、值日費），復於偵查中之 105 年11月11日，主動提出31,168元交予檢察官扣案而繳回 全部犯罪所得。
三、案經法務部廉政署移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決 所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公 訴人、上訴人即被告黃瀚輝（下稱被告）及辯護人爭執其證 據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第16 9-180 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序， 依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據 。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：
一、訊據被告固供承確有於附表一「加班日期及起迄時間；詐領 時數」欄、附表二「值班日期」所示時間、日期，未依相關 差勤管理措施及輪值實施要點等規定，實際在內政部消訓中 心為加班及輪值之行為，仍報領不實之加班費、值班費等情 ，然矢口否認涉有違反貪污治罪條例第 5條第1項第2款之利 用職務上機會詐取財物罪，辯稱：伊認為加班、值班之性質 均非屬貪污治罪條例所指之職務上行為，故而所為應不該當 貪污治罪條例之利用職務上機會詐取財物罪云云。辯護意旨 則以：貪污治罪條例所指利用職務上機會詐取財物罪，必因 法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項 職務之機會予以詐財者，始足當之。而貪污治罪條例之立法 理由，係為嚴懲貪污，澄清吏治，藉由較重之刑事處罰，遏 阻公務員利用其執行職務之機會，非法攫取錢財或利益，以
端正政治風氣，提昇公務員治事及執行職務之成果。公務員 在公務機關內以不當方式領取相關費用，固應非難，但究與 上開立法意旨無關，倘行為人具公務員身分，一概適用貪污 治罪條例之重罪罪名，自有違憲法之平等原則。又行為人所 侵害者，既非公務員依法行政之原則，而未影響公務執行之 正確性，即無貪污治罪條例之適用，應回歸刑法財產犯罪之 相關罪責加以論處。是以，政府機關內部相關費用支給與發 給，因不生國家對人民依法行政之問題，是公務員詐領加班 、值班費用，一如公務員基於受僱人之地位，向雇主即國家 機關施用詐術，使雇主限於錯誤而為勞務給付之發放，亦與 國家任務機能之發揮無關，故而被告之行為，應僅得依刑法 詐欺取財罪論處等語，資為辯護。惟查：
㈠上開被告於附表一「加班日期及起迄時間；詐領時數」欄、 附表二「值班日期」所示時間、日期，未依相關差勤管理措 施及輪值實施要點等規定，實際在消防署消訓中心為加班及 輪值之行為，仍報領不實之加班費、值班費等事實，業據被 告於廉政官詢問、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不 諱，並經證人即案發時為消防署消訓中心資通維運科科員黃 柏軒、案發時為消防署消訓中心教務學務科科員徐英哲就其 等有於不知情下受託為被告代刷卡等情節證稱綦詳（見廉查 中卷㈡303頁、他字卷㈡第334-338頁、他字卷㈢第 451-455 頁），且有「內政部消防署差勤管理措施」（廉查中卷㈠第 164 頁）、行政院頒訂之「各機關加班費支給要點」（廉查 中卷㈠第165 頁）、「內政部消防署訓練中心輪值及駐班輔 導員實施要點」（廉查中卷㈠第25-26 頁）、被告之人事資 料調閱單（廉查中卷㈢第491頁）、消防署訓練中心103年業 務職掌（廉查中卷㈢第492 頁）、內政部消防署員工加班資 料報表（廉查中卷㈠8-12頁）、內政部消防署員工出勤資料 報表（廉查中卷㈠13-17 頁）、個人出勤統計查詢列印（他 字卷㈡7-99頁）、機關內部人事業務系統差假出勤資料（他 字卷㈡100 頁）、內政部消防署個人加班紀錄一覽表（他字 卷㈡101-107 頁）、被告之請領加班費異常紀錄比對表（廉 查中卷㈡第321-324 頁）、內政部消防署訓練中心加班費印 領總表、支出憑證黏存單、薪資郵局檢核清冊、加班費印領 清單、郵政存簿儲金團體戶存款單（見廉查中卷㈡第331-33 7、341-342、343-347、365-367、369-373、375-376、386- 387、389-390、393-394、397-398、400-402、404-407、41 2-414、419、421-423、426-427、430-431、434-435、437- 439、441-444、449-451、456-458、464-466、471-473、47 9-481 頁）、交通部臺灣區國大高速公路委託遠通電收股份
有限公司車輛通行明細（廉查中卷㈡第325-330、339-340、 362-364頁）、差勤異常比對總表（廉查中卷㈠第56-61頁） 、值班費異常紀錄統計表（廉查中卷㈠236 頁）、被告之玉 山銀行信用卡消費明細（廉查中卷㈢第629至632頁）、中華 郵政股份有限公司桃園郵局被告帳戶之客戶歷史交易清單（ 廉查中卷㈢卷第633至640頁）在卷可稽，此部分事實，已堪 認定。
㈡本件關於被告申請加班費、值班費之核發，相關人事、主計 單位權責人員均係形式審查後即登載於職務上所掌之列冊公 文書，並未實質審查被告是否確有實際加班、值班之情事， 本案應有使公務員登載不實事項於公文書罪之適用： ⒈本件被告所屬機關即「內政部消防署消訓中心」公務員加班 費之申請程序為：⑴加班費部分，關於本案犯罪時間之 104 年 9月前，於加班日之次日13時30分前，進入內部差勤系統 申請當日加班時間進差勤系統點選「加班申請單」，繼而由 主管（各業務科長）審核，再由消防署消訓中心主任批核， 最後由消防署人事室審核（104年9月後，關於前揭「次日13 時30分前申請」之限制取消，最遲在該月加班費申請報表列 印列印完成前申請並核准即可，惟與本案犯罪時間無關）； 其後關於加班費之具領，則於翌月15日之前，進入差勤系統 點選須申請「加班費日期」，且須詳實填寫欲申請加班之事 由及時數，並簽名確認，之後列印當月差勤紀錄、加班事實 （即時間、時數）、批核紀錄，送所屬科長匯整後，按月列 印加班費申請表即總表（內含消訓中心當月申請加班費全體 同仁之資料，交予各加班人員確認加班日期、時數是否正確 ，經簽名確認無訛後，再交由科長依流程呈交人事及主計單 位承辦人員審核。⑵值班費部分，消防署消訓中心於值班月 份之前一月之月底即公布值班表，與簽到表一併放置警衛室 ，屆時值班人員依據值班時間於簽到表簽名，並依簽到值班 情形製作值班費申請表（總表），再將前開總表連同「值班 表」、「簽到表」，送請各值班同仁簽名確認等情，業據消 訓中心資通維運科科長翁世洋、設施安全科科長林志淵於廉 政官詢問、檢察官訊問；證人即消防署主計室科員張翊辰於 廉政官詢問證稱明確（廉查中卷㈡第377反面-378、380-383 、486-487頁、偵字581號卷第28-30頁）。 ⒉按刑法第214 條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經 他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之 聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成。若其所 為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實 與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載
不實（最高法院92年度台上字第6161號判決要旨參照）。 ⒊證人張翊辰於廉政官詢問時證稱：主計單位僅作書面審核， 無從對加班人員有無加班之事實為實質審查，應由當事人本 於誠信原則依規定覈實申領加班費等語明確（見廉查中卷㈡ 486 頁反面）；另經本院向內政部消防署函詢結果，覆稱略 以「關於消防署消訓中心103年、104年間所屬公務員申請 加班費、值日費之申請，係均由各業務單位造冊並檢附相關 證明文件後，簽會人事室及主計室進行書面審查，經機關首 長批示後發給。而各審核單位之分工略以：⑴人事室審核加 班有無事先核准、加班時數、時薪之合法性及正確性；審核 值班次數、時數標準之合法性及正確性。⑵主計室審核預算 控管、是否經權責單位核（簽）章、金額乘算及加總之正確 性。⑶訓練中心（以下簡稱本中心）：負責管制員工加班之 必要性及加班時數是否符合規定，另值班管理應負責申請資 料之正確性。又因業務特性關係，本中心人員眾多，每日 申請加班筆數及加班原因繁雜，僅能重點抽查：⑴本中心10 3年、104年職員人數包含支援教官及支援區隊長分別有38人 及41人。⑵本中心業務主軸為辦理各項消防人員專業技能培 訓，包含新進消防特考班學員各項專業技能培訓、在職消防 人員各項專業技能專班之新（複）訓等，各承辦人業務繁重 ，且為訓練業務推動順遂，承辦人均需於園區各處視察所承 辦業務推動情行，如裝備、器材、車輛點檢、例行性保養、 相關列管表格勾稽及學員用餐、住宿、問題協助處理……等 相關事務，承辦人除在辦公室處理業務，尚須在本中心 109 公頃園區內實地抽查檢視各項契約執行情形，故無法針對提 出加班申請人員，逐一查核，僅能重點抽查。當月份加班 費、值日費資料繁雜，僅能書面審查：本中心職員申請加班 費為隔月10日前提出申請，由承辦人統一彙整申請文件後送 請主管批核，因申請人數、資料繁雜，且加班費時間點距實 際加班日已遠，申請人當日申請加班後有無實際加班亦無法 逐一確認，僅能就申請人所提出之加班申請是否核准、加班 內容是否為該職員承辦業務內容及每日差勤是否正常等進行 書面審查。另查本中心每日均排定有職員擔任值日官，負 責每日夜間園區內及學員反應之各項問題處理，於本中心綜 合大樓 1樓櫃台設有簽到退表，值日人員需進行簽到退以作 為日後申請值日費之依據。而當日值日人員是否有實際留於 本中心值班，如上所述，值日人員除留在辦公室內處理業務 ，尚須在本中心園區內抽查承辦業務辦理情形，另值日人員 需進行其擔任值日官之巡察工作，且值日當天亦需正常刷上 下班卡，並於隔月由承辦人備妥相關資料申請值日費，如每
日值日人員差勤均正常且亦有簽到退時，亦無法確認值日人 員是否有離開園區未留守之情事」，此有內政部消防署 108 年3月4日消署訓字第1080000871號函附卷可按（見本院卷第 153-155 頁），堪認對於被告加班費、值班費之申請，各該 人事、主計經辦之公務員僅依申請書面所載為形式審查（亦 即並未確認被告是否有確實加班、值班之事實），即據以登 載在相關職掌列冊之公文書上，並據以核發加班費、值班費 ，被告所為自屬該當明知為不實事項使公務員登載於職務上 所掌公文書之要件，已無疑義，公訴意旨誤認各該經辦之行 政人員均為實質審查乙節（見起訴書第2頁第4、20行），容 與事實不符。
㈢再按貪污治罪條例第 5條第1項第2款公務員利用職務上機會 詐取財物罪之成立，係以刑法上所規範之詐欺行為為基準， 而行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會 或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之。此之 機會，不以職務上有決定權者為限（最高法院 101年度台上 字第2180號、104 年度台上字第1909號判決要旨）。雖被告 及辯護意旨認：公務員詐取公務機關內部核發之加班費、值 班費，因不涉及國家對外依法行政之公務執行，應僅得依刑 法詐欺取財罪論處等語。然查：
⒈所謂「法定職務權限」，自亦包含依法律與以行政命令所定 之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命 令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之 內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而 為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務範圍內 所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及 公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他 私經濟行為，亦均包括在內。身分公務員對涉及公權力行使 之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬其 職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及服 從義務，所為自均屬公務員職務上之行為（最高法院104 年 度台上字第732號、103年度台上字第3435號判決意旨參照） 。
⒉又所謂「加班」，係經指派於上班時間以外執行職務之情形 ，包括基於職務本旨或經指定之工作。而公務員加班申領費 用係依據公務人員保障法第23條規定：「公務人員經指派於 上班時間以外執行職務者，服務機關應給予加班費、補休假 、獎勵或其他相當之補償」，衡諸其立法理由為，明定公務 人員經指派於上班時間以外執行職務者，應給予加班費、補 休假、獎勵或其他相當之補償，以保障其身心健康。而其執
行面則依行政院訂頒「各機關加班費支給要點」及行政院主 計總處定頒之「中央政府各機關單位預算執行要點」規範； 而上述加班費支給要點規定（參照廉查中卷第㈠第165 頁） ，「加班費」支領要件為各機關員工在規定上班時間以外， 經主管覈實指派延長工作者為限。次依被告所屬「輪值及駐 班輔導員實施要點」，消防署消訓中心人員之輪值係為加強 該中心園區整體安全防護，即時處理各項突發事件，確保中 心正常營運；而輪值之時間，上班日為平日夜間與假日全日 （上午9時起至翌日上午9時止）。輪值職責範圍則為上開要 點「」所明訂，職責範圍不外維護該中心園區安全、園區 設施之檢查防護、緊急事故之應變等事項（參照廉查中卷第 ㈠第25頁正、反面）。
⒊故依上揭說明可知，關於消防署消訓中心公務員之加班、值 班（輪值）行為，均係為確保該中心各項公務執行之順利而 附屬於公務行為存在，從而，加班、值班行為即與執行職務 相關，加班費、值班費之請領，均係本於加班行為、值班行 為所核發，需合於前揭法規及行政命令所定之要件始得申領 ，況貪污治罪條例所欲保護之法益，除公務執行公正性、公 信度外，亦在保護國民對於公務員誠實廉潔性之信賴，從而 ，被告既未實際加班、值班仍支領附表一、二「詐領金額」 欄所示加班費、值班費，即與利用職務上所衍生之機會詐取 財物之要件該當【關於公務員未實際加班仍以欺罔方式詐領 加班費，而依貪污治罪條例利用職務機會詐取財物罪責之實 務案例，亦有最高法院96年台上字第4599號（行為人為消防 署公關科科長）、102 年度台上字第2479號（行為人為環保 局人員、清潔隊員）、臺灣高等法院105年度上訴字第322號 （行為人清潔隊員）等判決可資參照】，被告及辯護意旨徒 執被告之職務行為僅為器材管理、維護等而將加班費、值班 費之領取解為勞務之對價，認僅適用刑法之普通詐欺取財罪 責等語，顯未就貪污治罪條例第 5條第1項第2款所指「利用 職務上之機會」為目的性解釋係包括「職務上所衍生之機會 」，所執辯解要無可採。至辯護意旨另以前揭內政部消防署 函覆本院所檢附行政院103年5月9日院授主會字第 1030500333號函修訂之「各機關員工待遇給與相關事項預算 執行之權責分工表」（見本院卷第 157-158頁），亦將加班 費、值班費與婚喪生育補助、休假補助等同列於該表，足見 加班費、值班費要非屬利用職務上機會所領取等語（見本院 卷第192 頁），然前揭卷附之表列事項，僅在規範各機關就 預算執行所屬單位人員之權責分工範圍，俾利相關權責人員 就預算執行之推展各有所據，以杜疑義且避免爭議，至於各
該費用之性質，則與該權責分工表毫無關連，不得執為有利 被告認定之依據，至為明確。
㈣綜上調查結果，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪及法定減刑事由之說明：
㈠被告於103年至104年間係消防署消訓中心之設施安全科科員 ，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務 員，係貪污治罪條例第 2條所指之公務員。明知該中心人員 之加班、值班行為均係附屬於職務行為所衍生，於附表一「 加班日期及起迄時間；詐領時數」欄、附表二「值班日期」 所示時間、日期，未依相關差勤管理措施及輪值實施要點等 規定，實際在消防署消訓中心為加班及輪值之行為，仍利用 此職務上所衍生之機會，申請加班費、值班費，且使不知情 之人事、主計單位承辦人員僅就書面申請為形式審查後，將 其不實之加班、值班事項登載於職務上所掌相關列冊公文書 而據以核發加班費、值班費，核其所為如附表一編號 1至13 、附表二編號1至3（編號4部分與附表一編號7部分為接續犯 ，詳後述）、編號5至編號8所為，均係犯貪污治罪條例第 5 條第1項第2款之公務員利用職務機會詐取財物及刑法第 214 條之使公務員登載不實罪。被告利用不知情之人事、主計單 位承辦人員以遂行其犯行，均為間接正犯。按刑法上一行為 而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一 不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者 為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之 規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪 ，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像 競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494判決要旨參照） 。查被告以使公務員登載不實事項於公文書之方式以達其利 用職務機會詐領不實加班費、值班費之目的，整體實行行為 間有局部同一之情形，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，各從一重論以貪污治罪條例第5條1項第2 款之公務員利 用職務機會詐取財物罪。被告所犯使公務員登載不實犯行， 雖未經起訴，然與起訴部分各均具有裁判上一罪關係，為起 訴效力所及，本院自應併予審理。附表一編號 7與附表二編 號4 所為犯行，申請日期均為103年10月6日，應係基於利用 職務機會詐領財物之單一犯意為之，方法相同，所侵害法益 均為公務機關核發預算所屬費用之正確性，應為接續犯論以 單純一罪，以免重複評價。被告就附表一編號 1至13、附表 二編號1至3、5至8所為合計20次犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈡犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交 全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共 犯者，免除其刑；犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如 有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條第1 項、第2項亦有明文。茲查：
⒈按全國政風業務之主管機關為法務部，職司犯罪偵查機關之 檢察署檢察官，對之並無指揮、監督或命令之權。政風機構 掌理機關員工貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項，所受 理檢舉事項涉有刑責者，仍須移送檢察機關或司法調查機關 依法處理，是以政風機構並非有偵查犯罪權限之機關，其所 屬之政風人員，亦非有偵查犯罪職務之公務員甚明（最高法 院106年度台上字第263號判決意旨參照）。查本案雖經消防 署政風室接獲檢舉信函，然被告於不具偵查權限之政風人員 內部調查時即坦承詐領加班費、值班費等情事，嗣經該署政 風人員陪同被告於104年8月18日前往法務部廉政署中部調查 組，向廉政官自首犯行而願接受裁判等情，有104年8月18日 詢問筆錄、消防署政風室104年8月17日簽呈附卷可參（見廉 查中字卷㈠第1-6頁），經核與自首要件相符。 ⒉又所謂「自白」，係針對犯罪嫌疑所指事實加以供認之陳述 ，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價 之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為 已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之 評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立。查被告 於廉政署詢問、檢察官偵查中、原審及本院審理時對於其申 領本件附表一、二「詐領金額」欄所示加班費、值班費之內 容有所不實（亦即未於申請所列加班、值班時間實際在消防 署消訓中心為加班、值班之行為），其既已陳述嫌疑犯罪事 實，可自認已為貪污治罪條例第8條第2項之「自白」。 ⒊再查，被告因本案實際詐領之加班費、值班費總額為31,608 元，被告先於104年8月4日主動繳回104年1月至3月之全部加 班費、值日費共15,776元予內政部消防署（其中本案詐欺所 得之金額僅為9,128元；其餘6,648元，則為該段期間被告實 際有加班、值班行為而合法取得之加班費、值日費），復於 偵查中之 105年11月11日，主動提出31,168元交予檢察官扣 案等情，此有內政部消防署收款正式收據、臺灣南投地方檢 察署贓證物款收據附卷可佐（見105他字第879號卷㈢卷 448 頁、原審卷第 309頁），足認被告已自動繳交全部所得財物 ，自合於前揭貪污治罪條例第8條第1項前段、第2 項前段要 件之減刑要件。
㈢另按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所 得或所圖得財物或不正利益在新臺幣 5萬元以下者，減輕其 刑，貪污治罪條例第12條第1 項定有明文。查被告如附表一 、附表二所示申請時間詐取之加班費、值班費，每次均在 5 萬元以下，所犯各罪均應依貪污治罪條例第12條第1 項規定 ，分別酌減其刑。
㈣綜上各節，本件被告所犯各罪，均有貪污治罪條例第12條第 1項、第8條第2項前段、第1項前段（此條項有免除其刑之規 定，依刑法第66條但書規定，可減至三分之二）規定適用， 應依刑法第70條、第71條第2項規定，遞予減輕其刑。叄、撤銷原判決之理由、本院之科刑（含主從刑及緩刑）之審酌 暨犯罪所得沒收部分之說明：
一、原審判決以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 然查，⒈本件被告所為，係該當利用職務所衍生之機會詐取 財物之要件，自應依貪污治罪條例第 5條第1項第2款規定論 處，原審判決認其加班、值班行為非屬職務行為，僅論以刑 法普通詐欺取財罪，適用法律容有違誤；⒉原判決附表一關 於被告詐領加班費金額之認定，其中附表一編號5 加班時間 ，經核對卷內資料，該日之申請加班時數實際應為103年7月 31日17時至19時（加班別為專案加班）、19時至21時（加班 別為一般加班），共4小時，而請領加班時數共為3小時（即 含專案加班1小時及一般加班2小時），所詐領之加班費金額 合計應為660 元，此有交通部台灣區國道高速公路局委遠通 電收股份有限公司車輛通行明細及內政部消防署訓練中心10 3年7月加班費印領總表、印領清單等資料在卷可稽（見他字 第879號卷㈢第227-228、265-266 頁），原判決關於此部分 詐領金額之認定，要與卷證資料不符；⒊原判決所認被告「 於104年8月4日主動繳回104年1月至3月之全部加班費、值日 費共 1萬5776元（其中9128元屬本案詐欺所得，其餘6648元 為被告合法取得之加班費、值日費）」等語（見原判決理由 ㈡，第6頁第15至17行），其中被告於104年1月至3月所詐 取之加班費、值日費合計應為9,148元，原判決誤算為「9,1 28元」；⒋依前揭撤銷理由⒉、⒊所載正確計算結果，被告 因本案實際詐領之加班費、值班費總額應為31,608元，而非 原判決認定之31,388元；⒌原判決未就各該犯行所屬扣案之 犯罪所得分別予以宣告沒收，僅於判決主文欄就合計總額為 單項沒收之諭知，亦有未洽；⒍原判決未斟酌被告所犯前揭 使公務員登載不實部分，為起訴效力所及，此部分未予論科 ，同有違誤。是檢察官以本案原審論以刑法普通詐欺罪係適 用法律錯誤為由提起上訴，即有理由，兼以原判決亦有上開
違誤，自應由本院將原判決撤銷，自為適法之判決。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行尚佳，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，其身為消防署消訓中心之公 務員，明知依法應在該中心指定之辦公處所及輪值地點，切 實到場加班及職司輪值勤務，方得申領加班費、值班費；竟 貪圖小利，詐取附表一加班費、附表二值班費，有違公務員 應廉潔自持之情操，實有不該；惟念其犯後於歷次偵審程序 均能坦承客觀之詐領犯行，其各次之犯罪所得金額均非鉅款 ，犯罪情節非重；兼衡其自承案發期間因配偶懷孕須安胎休 養，家中無其他支援系統，在未能兼顧家庭及工作之煎熬下 始犯本案之動機（見原審卷第209 頁）暨其目的、手段及犯 後態度尚佳等一切情狀，分別就其所犯如附表一編號 1至13 、附表二編號1至3、5至8所示20罪，各量處如附表一、附表 二「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑 2年。
三、復查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其因一時失慮， 致罹刑典，事後已供承犯罪事實，並全數繳交所得財物之情 ，業如前述，故信其經此偵、審程序教訓及刑之宣告，當知 所警惕而無再犯之虞；酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人， 以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的， 仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然 觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的，本院綜合各情，認 被告以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之 規定，宣告緩刑5年。
四、末按貪污治罪條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒 刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間， 即從刑之刑度如何並無明文，故依貪污治罪條例宣告褫奪公 權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之 刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號 判決要旨參照），本案既對被告宣告上開有期徒刑以上之刑 ，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，各 予宣告褫奪公權1年，且依刑法第51條第8款規定，定應執行 褫奪公權1年。
五、本件犯罪所得沒收之說明：
㈠查被告行為後，刑法關於沒收規定先後於 104年12月30日、 105年6月22日修正公布，均自 105年7月1日起施行，此觀刑 法施行法第10條之3第1項規定即明。又依 104年12月30日修 正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範
刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10 條之3第2項「 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之 法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正 後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規 定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
㈡又貪污治罪條例第10條於105年6月22日修正公布，依同條例 第20條規定自 105年7月1日起施行。修正前貪污治罪條例第 10條第1項至第4項規定為：「犯第4條至第6條之罪者，其所 得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、 「犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯 罪時及其後 3年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於 偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為 其所得財物」、「前 2項財物之全部或一部無法追繳時，應 追徵其價額，或以其財產抵償之」、「為保全前 3項財物之 追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產 」，修正後該條規定為「犯第4條至第6條之罪，本人及其配 偶、未成年子女自犯罪時及其後 3年內取得之來源可疑財產 ，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法 而未能證明者，視為其犯罪所得」，又因中華民國刑法沒收