高雄高等行政法院判決
108年度訴字第81號
民國108年7月4日辯論終結
原 告 資澎生即幸福味小吃店
被 告 高雄市政府勞工局
代 表 人 王秋冬
訴訟代理人 許偉政
呂依倫
許宏竹
上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民國10
8年1月3日高市府法訴字第10730978000號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告代表人於訴訟繫屬中變更為王秋冬，經其具狀聲明承受 訴訟，核無不合，應予准許。
二、爭訟概要:
被告於民國107年7月16日接獲訴外人李姍洺（下稱李員）之 申訴案件，遂於107年8月9日派員至原告位於高雄市之營業 處所實施勞動檢查。經檢查結果，認原告為適用勞動基準法 （下稱勞基法）之事業單位，其與李員間有勞動契約關係， 並有（一）就李員107年4月份工資，未全額直接給付予李員 ；（二）未置備李員107年1月份至4月份出勤紀錄之情事， 經通知原告陳述意見後，審認原告違反勞基法第22條第2項 、第30條第5項規定，依同法第79條第1項第1款、第2項、第 80條之1第1項規定，以107年10月8日高市勞條字第10737610 100號函（下稱原處分），分別裁處新臺幣（下同）2萬元、 9萬元罰鍰，並公布名稱。原告不服，提起訴願，遭決定駁 回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原告獨資經營小吃店，僱用李員擔任店長，於107年1月19日 約定，應依排班表打卡上下班，再依班表及出勤紀錄，計算 應發給之工資。亦即雙方約定以李員應打卡，並提供該月份 之出勤紀錄為前提，原告始須發給該月份工資，合於勞基法 第22條第2項但書所指「勞雇雙方另有約定」。因李員未依
約定打卡上下班，經多次催促，李員迄未提出打卡或出勤紀 錄，原告自不負給付工資之義務。故原告未發給李員4月份 工資，不違反勞基法第22條第2項規定。縱認原告有給付李 員107年4月份工資之義務，惟李員於107年4月30日離職後， 不知去處，無法聯絡，原告於事實上無法履行支付薪資之義 務，顯有不可歸責性，不具違反勞基法第22條第2項規定之 主觀意圖。再者，李員於離職時，竊取原告所有置放於店內 之財物，應負損害賠償責任，原告自得以該損害賠償之債權 與李員工資債權相互抵銷，則原告已無給付工資之債務，自 無違反勞基法第22條第2項規定。
2、原告訂定員工守則，要求所屬勞工上下班均應打卡，並設置 有出勤打卡機。惟李員從未依規定打卡上下班，致未留有出 勤紀錄，李員不遵守規定之行為結果，不應歸責於原告，故 原告不具違反勞基法第30條第5項規定之主觀意圖。 3、被告未依勞動檢查法第22條第2項、第25條規定通知原告違 反法規事項，並提供輔導，使原告有改善之機會，逕自採取 裁罰之手段，其勞動檢查實施程序，於法有違。又縱認原告 之行為違反勞基法，被告未考量原告未因此獲利，李員之權 益未受不利影響等情，顯有違反行政罰法第18條規定及比例 原則之違法。
(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、李員之薪資中，包括固定薪資23,000元、獎金津貼7,000元 ，並約定於次月8日前發給工資。惟原告未於107年5月8日前 發給李員同年4月份工資，實已違反勞基法第22條第2項規定 。又李員於107年3月份前，均未提出李員之出勤紀錄，以供 檢查，惟原告仍每月直接發給工資，可見原告主張雙方約定 以勞工提供出勤紀錄為發給工資之前提，並非事實。 2、李員是否有竊盜侵權行為、構成違約及有無造成原告之損害 ，在責任歸屬、範圍大小及金額多寡等未確定前，其賠償非 原告單方面所能認定，倘有爭議，原告應循司法途徑等方式 解決，不得逕予扣發李員工資作為違約金或賠償費用。 3、原告未置備李員出勤紀錄，縱非出於故意，亦難辭過失之責 ，實已違反勞基法第30條第5項規定。又原告本負有確實管 理勞工到勤工作時間之權利與義務，自應命李員確實簽到及 簽退，以確保李員正常工作時間及延長工作時間工時數據之 正確性，即不論李員有無按雙方約定打卡簽到（退），皆不 影響原告依法負有置備出勤紀錄之義務。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
五、本案爭點︰
原告之行為是否違反勞基法第22條第2項、第30條第5項規定 ？被告以原處分對原告所為裁處，有無違誤？
六、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有原 告107年9月25日陳述意見書（第5-15頁）、被告107年9月11 日高市勞條字第10736832100號函（第23頁）、被告勞動檢 查結果紀錄表（第32-34頁）、被告勞動權益申訴案件紀錄 表（第41-43頁）附處分卷，及原處分（第23頁）、訴願決 定附本院卷為證，可信為真實。
(二)原告有未全額給付李員107年4月份工資之行為，違反勞基法 第22條第2項規定：
1、應適用的法令：
勞基法第22條第2項：「工資應全額直接給付勞工。但法令 另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」 2、經查，原告獨資經營小吃店，僱用李員自107年1月19日起擔 任店長，由李員供勞務為原告管理及執行交辦事務，雙方成 立勞僱契約關係，並約定李員薪資為本薪23,000元，另有獎 金津貼7,000元，於次月8日前以現金方式發給。嗣李員於10 7年4月30日離職，原告未於發薪日即107年5月8日給付4月份 工資予李員等情，為兩造所不爭執，並有上開勞動檢查結果 紀錄表、被告107年8月9日勞動檢查談話記錄（處分卷第64- 66頁）為證，可信為真實。再查，原告與李員間並無得扣減 工資之約定（詳後述），不具有勞基法第22條第2項但書之 例外情形。從而，原告迄今仍未給付李員107年4月份工資之 行為，已違反勞基法第22條第2項規定。
3、原告雖主張其與李員間有勞基法第22條第2項但書所指「勞 雇雙方另有約定」，約定工資之核發，需以李員依規定打卡 並提供該月份之出勤紀錄為前提，而李員未依規定打卡，亦 未提供出勤紀錄，原告不負有全額直接給付工資之義務云云 。惟參酌勞基法第22條第2項但書之立法理由：「另為避免 工資被任意扣減、扣押或不直接發給勞工，規定工資應全額 直接給付，惟如法令另有規定或勞資雙方自行商定者，可從 其規定。」可知勞資雙方可約定扣減工資之事由，以免除雇 主全額直接給付工資之義務，惟此項約定之事實存在，仍須 有明確之證據。經查，原告就其所主張之上開約定，未能提 出契約書或其他有利證據，至於所舉員工守則第9條僅規定 ：「請依排班打卡上下班，若有加班需求請先知會店長或老 闆」等語，並無原告所主張事項之規定內容。又原告自承李
員自107年1月任職開始，從未打卡、提供出勤紀錄等情，則 依其主張之約定內容，原告應可拒絕發給工資。然原告就李 員107年1至3月份工資，卻均按時發給，足見原告之主張與 其行為事實相矛盾，欠缺信憑性。此外，查無其他足以支持 原告主張之證據存在，故原告所主張「勞雇雙方另有約定」 之事實，無法採信，自不能卸免勞基法第22條第2項全額直 接給付工資之義務。原告此部分主張，並無可採。 4、原告另主張其所有之店內財物遭李員竊盜，取得對李員之損 害賠償債權，就李員107年4月份工資債權行使抵銷權後，已 無工資給付義務，自不生違反勞基法第22條第2項規定之情 事云云。惟按雇主就其對勞工所負之工資債務（即被動債權 ）行使抵銷權，將使勞工之工資債權消滅，亦屬扣減工資之 一種類型。倘不予禁止雇主抵銷，工資在落入勞工口袋前即 消滅不存在，勞工將喪失經濟生活之憑藉，致其經濟上生存 權受有危害之疑慮，核與勞基法第22條「全額直接給付」原 則之規定意旨有違。再參照勞基法第26條規定禁止雇主預扣 勞工工資作為違約金或賠償費用之規定意旨，可知勞基法原 則上禁止雇主對員工之工資債權行使抵銷權。從而，除勞工 同意抵銷，抑或勞資雙方針對發生事由、抵銷金額及責任歸 屬等事項，均明確無爭議者外，雇主仍應請求當地主管機關 協調處理或另循司法途徑解決，尚不得逕自工資中扣取。勞 動部就其所主管法規之勞基法第22條第2項規定所為解釋性 行政規則，亦有相同意旨之法規解釋，有勞動部82年1月5日 (82)臺勞動一字第50325號函釋可供參照。經查，原告就其 所主張因李員竊盜行為所生之損害賠償債權，究竟是否存在 、賠償金額若干、勞雇雙方是否達成協議，原告均未提出任 何證據以資證明，依照上開說明，原告自不得執以對李員之 工資債權相互抵銷。原告此部分之主張，並無可採。 5、原告又主張並未拒絕給付李員工資，因107年5月8日發薪日 後，李員已行縱不明，致無法給付工資予李員，實不可歸責 於原告，要求原告履行全額直接給付工資義務，實屬期待不 可能云云。惟查，依原告與李員之LINE對話訊息的紀錄內容 （處分卷第44-49頁），可知雙方自107年4月30日李員離職 時起至同年5月22日止，仍有密切聯繫，原告主張無法聯繫 李員乙節，核與事實不合。再者，在對話訊息之紀錄中，李 員曾於107年5月14日傳送原告訊息：「依照約定我去左營店 領4月份薪資，但您沒有出現。請問要改期至何日呢？」等 語（處分卷第44頁），原告於隔日（5月15日）回復訊息： 「上個月你開條子要22,000我給你三萬不含房租。這月結算 業績滑落十多萬。你上班電視聽音樂、滑手機、打屁聊天、
鬧脾氣不上班請教您覺得要領多少呢？」李員於同日再傳送 予原告訊息：「……四月份排休4/21日、4/29及4/30日三天 ，上滿整整27日，一日12小時不含加班……你說這些偷工減 料的話有意義嗎？」原告則於同年5月16日回復李員訊息： 「然後昵？你扯那麼多謊說那麼多理由，這次是要多少呢？ 」原告又於同年5月22日回復李員訊息：「你上班看電視聽 音樂、滑手機、打屁聊天、鬧脾氣不上班，並扣除你上班作 副業、不假外出、上淘寶買東西、研讀刑法、民法、小六法 的時間，你打算要多少麻煩說來聽聽？」等語，綜合上開對 話內容，足認李員於發薪日後，曾向原告索討工資，而原告 則以李員工作不力為由，對李員明白表示拒絕給付工資之意 思。從而，原告上開主張，與事實不合，並無可採。(三)原告有未置備李員出勤紀錄之行為，違反勞基法第30條第5 項規定：
1、應適用的法令︰
(1)勞基法第30條第5項、第6項：「雇主應置備勞工出勤紀錄， 並保存5年。」「前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形 至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇 主不得拒絕。」
(2)勞基法施行細則第21條：「（第1項）本法第30條第5項所定 出勤紀錄，包括以簽到簿、出勤卡、刷卡機、門禁卡、生物 特徵辨識系統、電腦出勤紀錄系統或其他可資覈實記載出勤 時間工具所為之紀錄。（第2項）前項出勤紀錄，雇主因勞 動檢查之需要或勞工向其申請時，應以書面方式提出。」 2、綜合上開規定之意旨，可知鑑於勞雇雙方對於工時、工資、 休息及休假等認定上易生爭議，致損及勞雇關係和諧，為使 勞工之正常工作時間及延長工作時間記錄明確化，作為勞資 爭議之佐證依據，立法者課予雇主應置備勞工出勤紀錄之義 務。又依勞基法第30條第5項之文義，雇主負行政法上義務 應置備之標的，係「出勤紀錄」，而非「記載出勤時間之工 具」，再參照上開勞基法第30條第6項及其施行細則第21條 第2項規定意旨，此項出勤紀錄，因勞動檢查之需要或勞工 申請時，雇主應以書面方式提出。是以，不論雇主採用簽到 簿或其他可記錄出勤時間之工具，均須所紀錄出勤之內容可 轉化為書面紀錄，達到可提出以供檢視及利用之狀態，始符 合置備勞工出勤紀錄之立法目的。是以，倘雇主雖建置簽到 簿或其他可記錄出勤時間之工具，惟因故未輸入紀錄之情形 ，雇主仍負有「置備義務」，須確實補正勞工實際出勤時間 之紀錄，達到可提出書面紀錄以供檢視及利用之狀態，否則 ，即有違反勞基法第30條第5項規定之行政法上義務。
3、經查，被告107年8月9日實施勞動檢查時，原告未能提出李 員107年1月份至4月份之書面出勤紀錄，為原告所不爭，復 有上開勞動檢查結果紀錄表、107年8月9日勞動檢查談話記 錄附處分卷為證，應可信為真實。原告主張已建置打卡機以 供員工打卡，惟李員未依照員工守則於上下班時打卡，故無 法提供李員出勤紀錄等情，並提出照片為證，固可信為真實 。惟依照前揭說明，縱勞工李員未於上下班時間打卡，未於 打卡機留下出勤紀錄，原告仍不能免除雇主之「置備義務」 。觀諸李員107年1月至3月份之工資，原告均有按期發給， 則原告於發給工資時，為確定李員之實際工作日數及有無延 長工作時間，勢必檢視打卡紀錄，故應明知李員自107年1月 間受僱時起均未打卡之事實。惟迄於被告107年8月9日實施 勞動檢查時，原告仍未以其他任何方法補正李員實際出勤時 間之記載，致無法提出書面紀錄以供檢視及利用，作為其與 李員間有關認定工時、工資、休息及休假所生勞資爭議之佐 證依據，顯然違反雇主之置備義務。至於原告於訴訟程序中 ，另提出空白考勤表（本院卷第173頁）一紙，主張係李員1 07年4月份出勤紀錄云云。惟查，原告自承李員於4月份仍有 多日出勤工作等語（本院卷第117頁筆錄），然該空白考勤 表上，並無李員姓名、出勤時間之填載，亦即未經使用打卡 機輸入符號資訊，亦無原告記載之文字，顯非已完成記載之 出勤紀錄，原告此部分之主張，亦無可採。綜上所述，原告 未置備李員出勤紀錄之行為，已違反勞基法第30條第5項規 定。
(四)被告以原處分對原告為裁處，並無違誤： 1、應適用的法令：
(1)勞基法第22條第2項、第30條第5項：同前。 (2)勞基法第79條第1項第1款、第2項：「（第1項）有下列各款 規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：1 、違反……第22條至第25條……規定。（第2項）違反第30 條第5項……，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰。」第80 條之1第1項：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關 應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，……。」 2、原告與李員間成立勞動契約，惟未給付107年4月份工資予李 員，又未置備李員出勤紀錄，違反勞基法第22條第2項、第3 0條第5項規定，已如前述。又原告雖非故意違反上開規範， 然有應注意能注意而未注意之情事，核有過失甚明，依行政 罰法第7條第1項規定，仍應受罰。被告審酌原告違章之個案 情節、行政罰法第18條之各項事由，依勞基法第79條第1項 第1款、第2項、第80條之1第1項規定，裁處原告罰鍰最低額
2萬元、9萬元，並公布名稱，未逾越法定裁量範圍，亦無違 反比例原則，並無裁量濫用或裁量怠惰情事，實已考量原告 違章程度所為之適切裁罰，於法並無違誤。
3、原告雖主張被告應依勞動檢查法第22條第2項、第25條規定 通知原告改善，並提供輔導後，始得加以處罰云云。惟查， 勞動檢查法第22條第2項規定：「勞動檢查員於實施檢查後 應作成紀錄，告知事業單位違反法規事項及提供雇主、勞工 遵守勞動法令之意見。」第25條第1項規定：「勞動檢查員 對於事業單位之檢查結果，應報由所屬勞動檢查機構依法處 理；其有違反勞動法令規定事項者，勞動檢查機構並應於10 日內以書面通知事業單位立即改正或限期改善……。」核其 內容，係就實施勞動檢查之後續行政措施所為具體規範，以 貫徹勞動法令之執行，避免雇主繼續違反行政法上義務，危 害勞工之權益。可知勞動檢查法所為之改正或改善通知，並 非主管機關依勞基法相關規定作成裁罰處分之前置程序，核 與勞基法第79條第1項第1款、第2項及第80條之1第1項規定 無涉。又綜觀勞基法規定內容，並未以對行為人先行告知違 法事項、限期命改善為其處罰之法定正當行政程序。原告此 部分主張，並無法律依據，亦無可採。
(五)本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之 必要，併此說明。
七、結論︰原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴 請撤銷為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 黃 堯 讚
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
書記官 宋 鑠 瑾