建築執照
高雄高等行政法院(行政),訴字,107年度,366號
KSBA,107,訴,366,20190723,2

高雄高等行政法院判決
107年度訴字第366號
民國108年6月18日辯論終結
原 告　天悅大酒店股份有限公司

代　表　人　沈德村
原 告　泛喬股份有限公司

代　表　人　李必賢
共 同
訴訟代理人　林慶雲　律師
梁志偉 律師（言詞辯論終結後解除委任）
陳尹章 律師（言詞辯論終結後委任）
林石猛　律師
複代理人 戴敬哲　律師（言詞辯論終結後委任）
被 告　高雄市政府工務局

代　表　人　吳明昌
訴訟代理人　周元培　律師
洪郁婷　律師
上列當事人間建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民國107
年8月14日高市府法訴字第10730629800號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
　　主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
壹、程序方面
一、被告代表人原為蔡長展，於本件審理中變更為丙○○，並據 其新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」 行政訴訟法第111條第1項定有明文。經查，原告起訴狀所載 訴之聲明為：「（一）訴願決定及原處分（被告民國107年5 月8日高市工務建字第10732136200號函）均撤銷。（二）被 告應撤銷100年2月14日高市工務建字第1000007822號函之勒 令停工處分，准許原告等復工。」嗣於108年3月5日本院準 備程序變更聲明為「（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二 ）被告應准許原告等復工申請〔（94）高縣建造字第01520 號建造執照及（97）高縣建造字第537號建造執照〕；或撤



銷或廢止100年2月14日高市工務建字第1000007822號函之勒 令停工處分。」再於108年4月3日本院準備程序變更聲明為 ：「（一）先位聲明：1.訴願決定及原處分（被告107年5月 8日高市工務建字第10732136200號函）均撤銷。2.被告應依 原告107年3月26日之申請，依據建築法第25條、第93條規定 ，作成准許原告（94）高縣建造字第01520號建造執照及（ 97）高縣建造字第537號建造執照復工之行政處分。（二） 備位聲明：1.訴願決定及原處分（被告107年5月8日高市工 務建字第10732136200號函）均撤銷。2.被告應撤銷或廢止 100年2月14日高市工務建字第1000007822號函之勒令停工處 分。」復於108年6月4日提出行政訴準備狀（五）變更聲明 為：「（一）先位聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被 告應准許原告等復工申請〔（94）高縣建造字第01520號建 造執照及（97）高縣建造字第537號建造執照〕。（二）備 位聲明一：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應撤銷100 年2月14日高市工務建字第1000007822號函關於原告（94） 高縣建造字第01520號建造執照及（97）高縣建造字第537號 建造執照之勒令停工處分。（三）備位聲明二：1.訴願決定 及原處分均撤銷。2.被告應廢止100年2月14日高市工務建字 第1000007822號函關於原告（94）高縣建造字第01520號建 造執照及（97）高縣建造字第537號建造執照之勒令停工處 分。」嗣於本院108年6月18日言詞辯論程序變更聲明為：「 ：（一）先位聲明：1.訴願決定及原處分（被告107年5月8 日高市工務建字第10732136200號函）均撤銷。2.被告應依 原告107年3月26日之申請，依據建築法第25條及第93條規定 ，作成准許原告（94）高縣建造字第01520號建造執照及（9 7）高縣建造字第537號建造執照復工之行政處分。（二）備 位聲明一：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原告10 7年3月26日之申請，依據法理或行政程序法第128條第1項第 1款規定作成准予行政程序重開並撤銷100年2月14日高市工 務建字第1000007822號函關於原告（94）高縣建造字第0152 0號建造執照及（97）高縣建造字第537號建造執照勒令停工 部分之行政處分。（三）備位聲明二：1.訴願決定及原處分 均撤銷。2.被告應依原告107年3月26日之申請，依據法理或 行政程序法第128條第1項第1款規定作成准予行政程序重開 並廢止100年2月14日高市工務建字第1000007822號函關於原 告（94）高縣建造字第01520號建造執照及（97）高縣建造 字第537號建造執照勒令停工部分之行政處分。」被告對於 原告所為上開變更並無異議而為本案言詞辯論，揆諸首揭規 定，應予准許，合先敘明。




貳、實體方面
一、爭訟概要：
原告分別為改制前高雄縣政府（下稱縣府）於99年8月27日 核准變更設計之（94）高縣建造字第01520-05號及99年9月6 日核准變更設計之（97）高縣建造字第00537-02號建造執照 （下稱系爭2建照）之起造人，系爭2建照基地均位在縣府於 75年4月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯奈華城開發計 畫案」（下稱系爭開發計畫案）範圍內。系爭2建照均係委 託林益慶建築師設計，經縣府分別於94年3月30日及97年4月 28日核准發照，迄今共分別辦理5次及2次變更設計在案。嗣 縣府於99年11月2日至5日辦理建造執照案件抽查時，發現15 20-5建照停車空間免計算容積等項目不符規定，爰於同年11 月10日通知林益慶建築師，若對不符規定項目有異議，請於 7日內申請復核，若無異議，則請依規定辦理變更設計或更 正說明。林益慶建築師遂於同年月22日以系爭開發計畫案係 於87年1月7日前核准為由，書面說明其將提出容積率為百分 之160之設計變更。縣府乃於99年11月29日邀集相關人員開 會研商，經討論後核認依據建築技術規則建築設計施工編第 60條及第162條規定，實施容積管制地區，停車空間得不計 入計算容積率之總樓地板面積，係以停車空間實際設置面積 為計算基準，且每輛停車空間（不含機械式停車空間）免計 額度，最大不得超過40平方公尺，倘每輛停車空間實際設置 面積未達40平方公尺，僅實際設置範圍之面積得不計入容積 ，故1520-5建照每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公 尺計算扣除，係建築師對法令認知錯誤，致設計不當。又縣 府於99年11月15日至18日辦理建造執照抽查時，發現537-2 建照亦有相同情形，縣府乃於同年12月1日及24日通知林益 慶建築師辦理變更設計。另於同年12月2日及12月13日請內 政部釋示，經該部於同年12月21日及12月23日函復原許可開 發計畫書如未載明容積率，則應依行為時之法令規定容積率 申辦，以及停車空間實際設置面積未達每輛40平方公尺者， 僅實際設置範圍之面積得不計入容積，被告即於100年1月11 日及18日檢附上開內政部函文再次通知林益慶建築師辦理系 爭2建照之變更設計，並說明本案容積率為百分之120，惟林 益慶建築師及原告仍未辦理變更設計，被告乃依建築法第58 條第2款規定，以100年2月14日高市工務建字第1000007822 號函（下稱100年2月14日函）勒令停工。原告不服，循序提 起行政訴訟，分別經本院100年度訴字第435號及最高行政法 院102年度判字第795號判決駁回確定在案。原告於107年3月 26日就系爭2建照申請復工，案經被告審酌系爭2建照所涉建



物係因可歸責於原告之事由，而予以勒令停工，故停工日數 應計入同法第53條所定施工期限，又迄至系爭2建照之建築 期限屆滿時，原告未有申報竣工，核認系爭2建照已逾建築 期限而失其效力，乃以107年5月8日高市工務建字第1073213 6200號函（下稱原處分）否准其申請。原告不服，提起訴願 ，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、最高行政法院102年度判字第795號判決僅認定系爭2建照 確有容積超過法定上限之違法，及被告當時依建築法第58 條第2款所為之勒令停工處分，並無不合而已，並未認定 系爭2建照因係違法而失效，或因被撤銷而失效，亦未排 除被告之勒令停工處分之效力，可能因後來之事實或法律 狀況變更而發生變化。而違法建照（行政處分）本應依行 政程序法第117條規定撤銷；依建築法第58條所為勒令停 工之處分，係本於比例原則考量，所為暫時性之前置手段 。如勒令停工之處分未達行政目的，即應依行政程序法第 117條規定為撤銷系爭2建照之終極手段解決。 2、行政處分未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效者，其效 力繼續存在，建造執照係一種行政處分，主管建築機關核 發建造執照後，發現建造執照違法，得於兩年除斥期間內 依職權撤銷該建造執照，亦得不撤銷該建造執照而容忍其 繼續存在（行政程序法第110條第3項、第117條、第121條 第1項參照）。系爭2建照雖有違法情事，而遭被告為勒令 停工處分，但迄今已逾兩年撤銷權除斥期間，被告仍未撤 銷系爭2建照，則系爭2建照之效力自繼續存在，而且係不 得撤銷之永續存在，要無疑義。就實質意義而言，系爭2 建照之違法情形，已因兩年撤銷權除斥期間經過之情事變 更而治癒。準此，基於「依法已不得為終極手段之事，不 得再基於該終極手段而為暫時性之前置手段」之法理，對 已不得為撤銷處分（終極手段）之系爭2建照，自不得再 為勒令停工處分之暫時性前置手段。故系爭勒令停工處分 ，因情事變更已失附麗，無法達到行政目的，當無維持理 由（行政程序法第128條）。從而，原告請求被告撤銷勒 令停工處分准許復工，並無不合。
3、建築法第53條第2項規定所謂「承造人因故未能於建築期 限內完工時」，有內政部106年11月3日內授營建管字第10 60105308號、72年11月25日台內營字第192336號及71年7 月27日台內營字第092646號函釋可資參考，至於如何判斷 停工致逾期之原因是否可歸責於起造人，上開內政部函釋



雖未敘明，惟依「有義務，始有責任」之歸責法理，自應 就具體個案之勒令停工原因及停工後處理過程綜合研判認 定，而非可單以勒令停工原因為歸責認定之依據，應不待 言。又依建築法第58條規定，主管建築機關對於施工中之 建物得予勒令停工處分之事由有7項之多，其性質大別有 二，一為可歸責於承造人或起造人之事由，如危害公共安 全者、妨礙公共交通者、妨礙公共衛生者或不按圖施工者 （包括因此妨礙都市計畫或妨礙區域計畫）；二為不可歸 責於承造人或起造人之事由，例如按圖施工但建造執照有 妨礙都市計畫或妨礙區域計畫之違法者。前者之事由，均 係承造人或起造人施工時未遵照相關法令或未按圖施工所 致，當然歸責於承造人或起造人；後者之事由所以不可歸 責於承造人或起造人，係因建造執照係主管建築機關所核 發，建造執照如有違法情事，只有主管機關有撤銷或不撤 銷之處置權限，承造人或起造人根本無權處理，亦無義務 處理，法律自無可能規定其責任應由承造人或起造人承擔 之理。另「變更設計」係指核發建造執照後，起造人欲變 更建造執照內容，而申請變更設計之謂，其申請程序與申 請建造執照程序相同（建築法第39條前段），其性質及結 果，與起造人自行撤銷建造執照而申請新的建造執照無異 。此為起造人之自主權利，必起造人認為有必要才會申請 「變更設計」，法理上，主管建築機關不能違反起造人之 意志強制起造人為不利自己之「變更設計」申請。則原告 未依被告之要求「變更設計」，並無違反任何法律規定， 不能以此為歸責於原告之事由。被告身為主管建築機關， 理應於撤銷權法定兩年除斥期間內決定，是否依職權撤銷 系爭2建照，始為正辦。乃被告於撤銷權法定兩年除斥期 間內未依職權撤銷系爭2建照，將責任歸咎於原告，而謂 系爭2建照已逾建築期限而失效云云，明顯誤解法令，應 無足採。
4、建築法第53條第2項及第54條第2項，並非建造執照「存續 期間」之規定，而係建造執照因特定事由發生（無故未於 建築期限完工或無故未於規定期限內開工）之失效規定。 興建建物應申請建造執照，並按建造執照之設計圖說施工 ，完工後申請使用執照，由主管建築機關派員查驗完竣， 其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相 符者，發給使用執照（建築法第25條、第39條、第70條） 。故建造執照係建築物之興建依據；建物完工後，則為建 築物之合法證明及申請使用執照之依據，法令怎麼可能會 規定如被告所謂之「建築物完工後，建築執照即失其效力



」。建築法僅規定建築工程完竣後，應申請使用執照，否 則不准接水、接電及使用（建築法第70條第1項、第73條 第1項），並未規定申請使用執照之期限，則建築物完工 後，無論間隔多久才申請使用執照均可。又使用執照之核 發，除建築物必須主要構造、室內隔間及建築物主要設備 等與建造執照之設計圖樣相符外，有時尚有因為其他法令 規定之條件成就始得為之，例如建築法第72條及下水道法 是。設若「建築物完工後，建築執照即失其效力」，那要 根據什麼來申請及核發使用執照。
5、建築法第58條各款所定得勒令停工之違法事由，係專指施 工發生之違法事由，不包括「建造執照本身違反區域計畫 等」之違法事由：
（1）建築法係建物興建程序之基本法，其第二章「建築許可 」規定在前，接著是第五章「施工管理」，再來就是第 六章「使用管理」，脈絡分明。其主要內容為：起造人 欲興建建物使用，應委託建築師備妥設計圖說及相關資 料，向主管建築機關申請核發建造執照，主管建築機關 審查後認為並無違反或妨礙區域計畫或都市計畫等規定 ，應即核發建造執照。起造人取得建造執照後，應依建 造執照之圖說按圖施工，施工期間主管建築機關得隨時 加以勘驗。興建完竣後，起造人應申請使用執照，主管 建築機關派員查驗後，認為其主要構造、室內隔間及建 築物主要設備等與設計圖樣相符者，應發給使用執照。 準此，建築法第58條係規定在「施工管理」章，其規定 之得勒令停工之違法事由，當然係專指施工時發生之違 法事由而言。如欲使建築法第58條得勒令停工之違法事 由，含括「建造執照本身違反區域計畫等之違法」，其 立法時，應會在第58條規定條文內明確載明，或者在第 二章「建築許可」內規定之，始符立法常理。有無妨礙 區域計畫或都市計畫，既屬主管建築機關核發建造執照 時應加以審查之事項，則理論上，其所核發之建造執照 自應不致發生妨礙區域計畫或都市計畫之問題。而起造 人如按圖施工，自亦無可能發生妨礙區域計畫或都市計 畫情事。必起造人未按圖施工或無照施工，始會發生妨 礙區域計畫或都市計畫情事。就行政法之立法例而言， 建築法當無可能預先假設主管建築機關會核發違法之建 造執照，而刻意預為規定有關違法之建造執照之處理方 式之理。甚者，如欲預為規定有關違法之建造執照之處 理方式，亦應規定在第二章「建築許可」內。雖然，主 管建築機關核發建造執照時，容有可能因審查疏漏，致



其所核發之建造執照發生妨礙區域計畫之違法情事。然 此種建造執照違法問題之處理，行政程序法第117、121 條已有規定（行政程序法未制定施行前，判例闡明之處 理方式亦同）。建築法對此未規定，並不影響主管建築 機關之處理。
（2）因興建建物必須申請主管建築機關核發建造執照，始得 為之，且必須依建造執照核定之設計圖說按圖施工（建 築法第25、39條)，故建築法「施工管理」篇，規定施 工中主管建築機關得隨時派員勘驗，以確認起造人有無 按圖施工及依法施工（建築法第56、58、60、61、62條 ），其勘驗有無按圖施工之依據，係建造執照之設計圖 說；勘驗有無依法施工，則係施工方法有無符合法律規 定。準此，施工勘驗之目的，乃旨在勘驗其有無按圖施 工及施工方法有無符合法律規定，而非勘驗建造執照有 無違法，要無疑義。建築法第58條所定得勒令停工之事 由，共有7款，其中第3、4、5款均係施工未依法律規定 才會導致之事由；第6款則係未按建造執照圖說施工所 導致之事由，亦係未依法律規定施工之一種；至於第1 、2款所謂妨礙都市計畫者、妨礙區域計畫者，依「各 例示規定，性質相同」之法理，自應解釋為係指施工未 依法律規定導致妨礙都市計畫、妨礙區域計畫而言，而 非指建造執照妨礙都市計畫、妨礙區域計畫之違法；又 第7款係補充概括規定，依「解釋補充概括規定之性質 及範圍，應依例示規定之性質而定」之法理，當然亦應 解釋為施工未依法律規定所導致之違法事由。此不但益 證施工勘驗之目的，乃旨在勘驗其有無按圖施工及施工 方法有無符合法律規定，而非勘驗建造執照有無違法， 更足證明建築法第58條所定得勒令停工之事由，並不包 括建造執照違法（即妨礙區域計畫或妨礙都市計畫）。 建築法第58條第1款及第2款所謂妨礙都市計畫或妨礙區 域計畫者，係指無建造執照擅自施工，或有建造執照但 未按圖施工，致妨礙都市計畫或妨礙區域計畫而言。 （3）就建築法相關條文內容及用語之分析，亦可佐證建築法 第58條第1、2款所規定之事由，乃係專指無建造執照擅 自施工，或有建造執照但未按圖施工，致妨礙都市計畫 或妨礙區域計畫情形而言，並非指建造執照本身有妨礙 都市計畫或妨礙區域計畫情形之違法。按同一法規使用 相同用詞，有時偶會有不同之意涵解釋，但如使用不同 用詞，縱或近似，必屬不同意涵，此乃立法技術及解釋 法令之常識。建築法上之「改正」、「修改」、「變更



設計」等用詞，明顯含意各別，且互不包括。主管建築 機關審核建造執照之申請時，發現其設計圖說等內容不 符法令時，應命其「改正」（第35條），內政部根據建 築法第34條委任立法所制定之「建造執照及雜項執照規 定項目審查及簽證項目抽查作業要點」第4點及第8點規 定，主管建築機關審查建造執照之申請或對建築師簽證 項目之抽查，發現有不符法令情事，亦係應命其「改正 」；主管建築機關核發建造執照後，於施工勘驗時，發 現有不按圖施工之情形者，應命其「修改」（第58、60 、61條）；主管建築機關審核查驗使用執照之申請時， 發現完成之建物與建造執照之設計圖說不符者，亦係應 命其「修改」（第70條）；而起造人施工前或施工中欲 變更建造執照之設計內容，則應申請「變更設計」，其 申請程序及主管建築機關審核之程序，與申請建造執照 之程序完全相同（第39條）。據上可知，建築法上之「 改正」是指申請建造執照資料內容之改正，僅於主管建 築機關核發建造執照前之審查及抽查程序時，始有其適 用；「修改」係指核發建造執照後，施工時有未按圖施 工情形者，應將未按圖施工部分修改使之符合建造執照 之設計圖說內容，及建物興建完成申請使用執照時，如 有與建造執照之設計圖說不符者，應修改使之符合建造 執照之設計圖說內容之謂，均僅於有未按圖施工情形時 ，始有其適用；「變更設計」則係指核發建造執照後， 起造人欲變更建造執照內容，而申請變更設計之謂，此 為起造人之自主權利，其性質形同起造人自行撤銷建造 執照而申請新的建造執照。建築法第58條規定既曰「修 改」，自係專指不按圖施工而命「修改」使之符合建造 執照之設計圖說之處理規定甚明。又不按圖施工或無照 施工，當然得強制拆除，故其才又規定「必要時，得強 制拆除」。設若係依建造執照按圖施工，法律怎可能規 定得強制拆除，如係因建造執照違法，主管建築機關也 應先撤銷建造執照，使之變成無照建築後始得強制拆除 ，才符行政程序法第110條第3項之規定。凡此均足證明 建築法第58條第1、2款所規定之事由，乃係專指未按圖 施工或無照施工所導致的情形，並不包括建造執照本身 違法（即妨礙區域計畫或妨礙都市計畫）之情形。 （4）建造執照是否合於法律規定或有無妨礙區域計畫，建築 主管機關應於建造執照申請核發階段予以審查，一旦審 查合格核發建造執照後，起造人所負責任即為按所核定 之圖樣施工。然主管建築機關對於建築物之施工勘驗項



目，係在於與基礎、各樓層施工有關各該項目是否合於 核定工程圖樣，建造執照之核發是否合於法律規定，有 無妨礙區域計畫，並非施工勘驗之項目。法務部就有關 地方主管建築機關因建照審查疏失，致誤發不符該區細 部計畫土地使用分區管制要點規定之建造執照，得否依 行政程序法第117條信賴保護原則規定予以存續保障， 或應依建築法第58條規定勒令停工、修改，或於必要時 強制拆除疑義，曾以94年11月21日法律決字第09400438 44號函：「請依具體個案情節，參諸有關信賴保護原則 攸關憲法上人民權利之保護之法理基礎，本於職權審認 之，在人民之信賴利益值得保護，始進一步就公益與私 益影響權衡，究應撤銷而予補償，或維持誤發建造執照 之行政處分」。並無可依建築法第58條規定予以勒令停 工、修改，或於必要時強制拆除之行政處分方式。益徵 建造執照誤發後，在建築物施工中，主管建築機關僅得 為是否撤銷建造執照之處分，不得依建築法第58條規定 ，以建造執照之誤發屬經勘驗發現有妨礙區域計畫之情 事，而予以勒令停工之處分。
（5）「行政處分跨程序之拘束力」原則之所謂「於事實及法 律狀態不變下」，乃係指核發建造執照後之事實及法律 狀態，與核發建造執照當時之事實及法律狀態並未改變 之意。亦即核發建造執照後並未發生新的不同事實（例 如未按圖施工致生建築法第58條規定之法律效果）致其 法律狀態變更之謂。並非謂核發建造執照後，發現建造 執照違法，即係事實及法律狀態改變。蓋必先有行政處 分，始有行政處分有無違法之評價及判斷問題，故所有 之違法行政處分，當然都是於行政處分後始會發現或認 定。設若「行政處分後，始發現行政處分違法」，即屬 該行政處分後之「事實及法律狀態」已改變，而不得適 用「行政處分跨程序之拘束力」原則，則「行政處分跨 程序之拘束力」原則豈非形同具文，而永無適用之餘地 。且據最高行政法院107年度判字第614號判決等實務見 解及司法院長許宗力著作可知，主管建築機關核發建造 執照後，如發現建造執照有違法情事，應依行政程序法 第117條、第119條及第121條規定為撤銷與否之決定（ 本件無廢止問題），亦即主管建築機關如認為其有行政 程序法第119條所定之信賴不值得保護情形者，即應於 兩年除斥期間內為撤銷該建造執照之處分；反之，即應 權衡欲維護之公益與信賴授予利益之大小，分別為存續 保障或補償保障之處理。在建造執照未經撤銷之前，依



「行政處分跨程序之拘束力」原則，主管建築機關不得 於後續程序之施工勘驗及申請使用執照時，為與建造執 照效力相悖或更不利於起造人之新處分，如勒令停工、 拒絕勘驗、拒絕核發使用執照或撤銷使用執照等是，以 達規避撤銷授益處分（建造執照）之要件規定目的。故 就「行政處分跨程序拘束力」原則而言，亦足證明建築 法第58條各款所定得勒令停工之違法事由，並不包括「 建造執照本身違反區域計畫等」之違法事由。
6、100年2月14日函勒令停工處分，係以系爭2建照違法而處 於得撤銷之狀態為前提，所為之「有暫時效力之行政處分 」，且係「有持續效力之行政處分」，最高行政法院認定 勒令停工處分合法，係以勒令處分「作成時」之法律及事 實狀況為斷。因被告為勒令停工處分後，迄無後續處理， 且於法定撤銷權除斥期間內，未為撤銷系爭2建照之處分 ，致使系爭2建照之效力繼續存在，且處於不得撤銷之永 續存在狀況，其違法情形，已因2年撤銷權除斥期間經過 之情事變更而治癒。基於「依法已不得為終極手段之事， 不得再基於該終極手段而為暫時性之前置手段」之法理， 對已不得為撤銷處分（終極手段）之系爭2建照，自不得 再為勒令停工處分之暫時性前置手段。換言之，勒令停工 處分，因被告一直未為後續之終局處分（包括撤銷系爭2 建照處分），導致撤銷權除斥期間經過，引發事實變更及 因事實變更而造成法律效果變更等情事變更，已失其行政 目的，而無所附麗，變成「嗣後違法行政處分」。學者及 實務通說關於限制人民權益之持續效力之行政處分，因嗣 後事實或法律變更而質變為違法，即「嗣後違法行政處分 」，基於憲法保障人民權利之基本原則，行政機關當然有 義務予以廢棄。本件勒令停工處分後，其原因已因被告未 於撤銷權除斥期間內為撤銷系爭2建照處分而治癒，不再 存在，被告應依申請或依職權廢棄勒令停工處分。惟行政 機關應如何廢棄該「嗣後違法行政處分」則有「撤銷」、 「廢止」兩種不同見解，且行政程序法第128條第1項第1 款固有類似「嗣後違法行政處分」之規定，但其僅規定相 對人有申請撤銷、廢止或變更處分之權利，而不及於行政 機關有撤銷、廢止或變更該處分之義務，且有「但有相對 人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由 者，不在此限」、「相對人之申請應自法定救濟期間經過 後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生 或知悉時起算。……。」之限制，未符上述「基於憲法保 障人民權利之基本原則，行政機關當然有義務予以廢棄」



之旨，為完整預備合併之訴之聲明，爰併主張之。 7、依建築法第25條規定而核發之建築執照，其性質係屬「授 益行政處分」，本質上並無執行力，只得作為行政訴訟法 第8條第1項一般給付之訴之請求權。但因建築法第93條規 定非經「許可」不得復工，而「許可」一般認為係屬同意 之行政處分，應無疑義，無許可即擅自復工，人民即會遭 被告裁罰。本件爭議的前端問題係因相關建築執照涉有超 額容積的違法，但已因撤銷權逾越除斥期間而就地合法， 此為兩造所不爭執。之前因建照有超額容積之違法而勒令 停工之行政處分，雖經行政爭訟確定，然現已「就地合法 」而不得再行撤銷，基於法之安定性，超額容積違法既已 不得撤銷而形同合法，人民自得依違法已因時間經過而治 癒之建造執照的授益處分，向被告請求施工，因建築法第 93條規定須有許可才可復工，而許可又為行政處分。從而 ，原告自無從依行政訴訟法第8條第1項之規定提起一般給 付之訴（施工或復工為行政事實行為），則原告提起本件 課予義務之訴，應屬合法且為有理由。
（二）聲明︰
1、先位聲明：
（1）訴願決定及原處分均撤銷。
（2）被告應依原告107年3月26日之申請，依據建築法第25條 及第93條規定，作成准許原告（94）高縣建造字第0152 0號建造執照及（97）高縣建造字第537號建造執照復工 之行政處分。
2、備位聲明一：
（1）訴願決定及原處分均撤銷。
（2）被告應依原告107年3月26日之申請，依據法理或行政程 序法第128條第1項第1款規定作成准予行政程序重開並 撤銷被告100年2月14日函關於原告（94）高縣建造字第 01520號建造執照及（97）高縣建造字第537號建造執照 勒令停工部分之行政處分。
3、備位聲明二：
（1）訴願決定及原處分均撤銷。
（2）被告應依原告107年3月26日之申請，依據法理或行政程 序法第128條第1項第1款規定作成准予行政程序重開並 廢止100年2月14日高市工務建字第1000007822號函關於 原告（94）高縣建造字第01520號建造執照及（97）高 縣建造字第537號建造執照勒令停工部分之行政處分。三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰




1、系爭2建照勒令停工處分業已確定，自具既判力，任何人 均應受其拘束。而原告援引之建築法第93條及第25條，均 非於勒令停工處分確定後，授與行政機關或法院，得不受 其既判力拘束而為准予復工申請或勒令停工處分與撤照處 分係具主從關係之明文，如何依此請求如先位聲明之主張 ，已非無疑。
2、又原告援引之學者意見，指明暫時效力之行政處分，係指 在干涉行政或給付行政內，行政機關可能保留嗣後之審查 及終局決定，而於尚未調查事實終結前，即先行作暫時之 決定，其所實例亦同，均係行政機關就特定事件為終局認 定前之暫時性行為，惟本件勒令停工處分，由其法條明文 ，或建築法之規範意旨均無以其為撤照處分之前處分之明 文或規範意義，反而係與撤照處分均係屬於建築法為達成 其第1條所揭示之立法目的所為不同平行規範作為，由行 政機關以此例原則及各個案之具體狀況而為選擇，自非原 告所指之有暫時效力之行政處分甚明。實則「撤銷執照」 及「勒令停工」為兩個不同之行政處分，各自有其各自之 要件，主管機關依比例原則為考量而選擇不同行政處分之 方式，自不得將比例原則之考量，推論上開2個獨立之處 分間有主從關係。且原告亦忽略其主張撤照處分業經除斥 期間之訴訟尚未確定，何以除撤照處分外，被告即無其他 作為，亦未見原告舉證，更罔論本件前已確定之勒令停工 處分係認定原告違法，而其未改正而致使違法狀態繼續， 何以得於撤照處分行政機關不得為之之主張前提下，將勒 令停工所表彰原告之違法狀態補正變成合法？若未補正合 法，則表示勒令停工處分所表彰原告之違法狀態仍繼續中 ，在原告未依法補正前，勒令停工處分何以無存續之必要 ？亦未見原告證明，足徵其主張顯無理由。故而，原告先 位聲明實已違應受確定判決既判力拘束之法理。退步言， 縱認被告已無法為撤照處分，系爭建物之容積，本應受原 開發計劃書圖之限制（包含建築型態、內容及總樓地板面 積）業亦經最高行政法院108年第1次庭長法官聯席會議決 議所肯認。故於原告未依開發計劃書圖改正前，勒令停工 處分，自仍有存在之必要，原告所指應有誤解。至於行政 處分跨程序拘束力原則，係就建造執照與使用執照均已核 准之前提下繼而討論，而本件原告尚未完工，完全未進入 使用執照是否核發之狀態，自無此原則之適用。否則，若 依原告主張，依此原則，被告必同意復工，且必核發使用 執照，等同被告於其施工期間及施工完成後之審查，均無 法依法為之，等同架空被告基於建築法所授權之審查義務



，顯非符合建築法之規範原意。
3、就備位聲明（一）部分，原告所指應撤銷之標的為100年2 月14日函關於原告（94）高縣建造字第01520號建造執照 及（97）高縣建造字第537號建造執照之勒令停工處分， 惟此業經判決確定在案。故而依行政訴訟法第107條第9款 之明文，其上開主張無論實體上是否有理由，既其訴訟標 的顯為確定判決所及，其此部分之主張明顯不適法。 4、原告援引行政程序法第122條為其依據，惟原告未證明得 廢止之依據，且同條但書明文：「廢止後仍應為同一內容 處分，不在此限」。而依最高行政法院108年第1次庭長法 官聯席會議所示，開發區內之建物，其建築型態、內容及 面積均應受開發計劃書圖之拘束。而本件開發區內建物確 有違反計劃書圖之情事，原告未改正前，被告本仍得為停 工處分，從而依本條但書，原告仍不得主張廢止處分。另 原告主張依同法第128條為其依據，單以該條款觀之，原 告主張符合該條第1項第1款，惟該條第1項第1款所指之「 事實」，原告究係主張為何？若係指被告不得撤照，罹於 除斥期間，此是否為本條款指之「事實」，更非無疑。更 罔論依原告主張，撤照處分，被告應於99年11月29日邀集 會議得出結論自應知情，其2年期限顯至101年底即屆至。