高雄高等行政法院判決
106年度訴字第459號
民國108年6月25日辯論終結
原 告 陳智暄
訴訟代理人 洪士宏 律師
複 代 理人 陳宣至 律師
原 告 陳俊瑋
陳瓊惠
黃信儒
陳祐霖
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 吳明昌
訴訟代理人 許乃丹 律師
複代理人 蔡宛庭 律師
參 加 人 陳奕丞
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服中華民國106年10月26日
高市府法訴字第10630812400號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告代表人原為趙建喬，於本件訴訟審理中變更為蔡長展， 復再變更為癸○○，均據其新任代表人具狀聲明承受訴訟， 核無不合，應予准許。
二、原告乙○○、丁○○、己○○、辛○○及參加人子○○受合 法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條 準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
三、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」 行政訴訟法第111條第1項定有明文。經查，原告起訴狀所載 訴之聲明為：「1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告對於 原告民國105年9月1日之申請，應作成准予確認登錄本案既
成道路之行政處分。」嗣於107年4月25日提出行政聲明狀追 加聲明為：「先位聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、 請求判決被告為向主管機關申請徵收本案道路之事實行為。 備位聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、請求確認本案 道路中，原告與主管機關間存在，主管機關有受原告請求徵 收本案道路之權利義務。」再於107年4月27日提出行政聲明 狀變更聲明為：「1、訴願決定及原處分均撤銷。2、確認附 圖所示範圍為既成道路。」原告丑○○則於108年1月30日本 院準備程序變更聲明為：「1、訴願決定及原處分（被告105 年11月2日高市工養處字第10505476800號函）均撤銷。2、 被告應依原告105年9月1日之申請，依行政程序法第168條規 定，作成准予認定如附圖所示範圍巷道公用地役關係存在之 行政處分。」又於108年3月27日本院準備程序變更聲明為： 「訴願決定及原處分（被告105年11月2日高市工養處字第10 505476800號函）均撤銷。」而被告對於原告上開訴之變更 並無異議，且為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，應視為同 意訴之變更，而應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要:
原告丑○○於105年9月1日以其共有高雄市○○區○○段000 0○0000○號2筆土地（下稱系爭1080、1086地號土地，合稱 系爭土地）之部分面積提供為聯接至同區竹寮路96號至99號 建物前之通道（下稱系爭通道，如判決附圖所示）使用為由 ，向被告請求認定系爭通道為既成道路，被告爰於同年10月 12日邀集原告丑○○（由第三人陳瑞雄出席）及相關機關會 同前往系爭通道勘查是否已具備公用地役關係之要件，並作 成「本案經現場勘查，該地號土地僅供附近特定住戶通行之 便利，且末端為無尾巷（後附照片），另查82年航照圖無明 確標示該路段（非既成道路），爰無法判斷此通路年代久遠 之存在，亦經本府農業局認定非屬其登錄農業道路，且非供 不特定之公眾通行所必要，故申請地號未符上開既成道路要 件。」之會勘結論，被告乃以105年11月2日高市工養處字第 10505476800號函（下稱原處分）送會勘紀錄予原告丑○○ 。原告丑○○不服，提起訴願，遭決定駁回，乃與其餘原告 提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、系爭通道通行之初為日據時代，陳水礶創立洽水陶器工廠 行走迄今，是不特定多數人行走所必要，系爭土地當初為 陳水礶向李水承租，並由陳水礶之子向李水承購，包括原
告在內等陳衍泩子孫都為土地所有權人，自然不可能有所 有權人阻止情事。且經向日據時代大樹鄉「四大窯廠」窯 主之一林昭侯老師請益，洽水陶器工廠為日據時代「第四 工廠」，又由高雄市立歷史博物館主辦，高雄市政府文化 局指導之「紫火行雲落灰成陶林昭地常民陶藝捐贈展」， 其中林昭地大師生平紀事中：「1948/民國38年18歲赴大 樹陳水礶先生窯場工作」，可見系爭土地上，至少光復前 就有陶器工廠，而且文化部出版之《尋窯趣》以及陳亮岑 所著《高雄縣竹子寮窯業生活空間變遷研究》碩士論文， 都有明確考證日據時代就有陶器工廠存在，且現今仍存在 ，必須從系爭通道通行到臺29線，可以推算系爭通道行走 至少一世紀左右，實務皆以公眾通行20年以上作為既成道 路之認定標準，參照77年及82年航照圖，以及系爭通道近 30年多年來各時期之歷史照片，可證明系爭通道迄今數十 年皆由公眾車輛行走而不間斷，符合法定20年以上未曾中 斷之要件，且系爭通道亦為原告等住戶通行所必要，否則 將無路通行，另使用系爭通道住戶有7戶以上，都由郵務 士至少20年以上將所有住戶之郵件，送到原告丑○○住家 ，再由原告丑○○協助發送給上述7戶人家，因此系爭通 道有其公共利益，且九曲堂基督教長老教會位於竹寮路99 號，該教會牧師辰○○、教友與社會大眾，亦從系爭通道 通行，符合最高行政法院76年度判字第1077號判決所指供 公眾通行之法定要件，因此系爭通道與司法院釋字第400 號解釋，既成道路之法定要件相符，必須依法錄案為既成 道路，方符合憲法規定。
2、第三人李勇造曾申請改制前高雄縣○○○○○○市○○區 ○○段0000○號土地及系爭土地部分面積為既成道路，依 該府96年12月28日府工土字第0960298242號函所附會勘紀 錄，大樹鄉公所竹寮村村長吳秉宏表示：「既成道路已行 走已久，約日據時代，另案能開闢新道路供行駛。」符合 司法院釋字第400號解釋「須經歷之年代久遠而未曾中斷 」要件，本件申請道路為雙巷，符合法定既成道路之要件 ，並無原處分所附會勘紀錄中會勘結論「無法判斷此通路 年代久遠之存在」之情形，且改制前高雄縣政府業務由高 雄市政府承受，原處分與訴願決定違反禁反言原則，有前 後矛盾之判斷，侵害人民之信賴利益。
3、林務局農林航空測量77年8月18日航空照，清晰可見系爭 通道存在，右上方臺29線連接到陳嘉智戶到原告丑○○當 時住家，道路明顯為白色，可以看出系爭通道確實為通行 所必須，又依林務局農林航空測量所82年8月20日航照圖
，系爭通道由大樹區公所鋪設之柏油道路當時清晰可見， 且該通道路燈林立，而系爭通道「1086地號土地」與「臺 29線（即大樹區竹寮段第1089地號土地）」路口，由高雄 市政府鋪設「禁止停車標線（紅線）」，顯見高雄市政府 業以「一般處分」處分系爭通道屬於供公眾通行之道路。 另Google衛星地圖、街景模式、向量地圖，都可清楚看見 系爭通道標示為道路（白色），也可證明街景車可以自由 進入系爭通道。另全球知名遊戲（pokemon go）也將系爭 通道顯示為公眾道路，可證系爭通道之公眾性、公益性。 4、系爭通道上之柏油係大樹區公所鋪設，可見政府機關自古 以來就有維護系爭通道之職責，亦認定系爭通道法定行走 必要之事實，被告現勘時也認定柏油係由政府單位所鋪設 ，本件係人民基於信賴基礎，而有信賴利益，並有行走之 信賴表現，又大眾之交通權值得保護，基於誠信原則以及 禁反言原則，政府單位本有職責維護系爭通道，並且錄案 為既成道路，以維護大眾通行權利（司法院釋字第525號 解釋參照）。又依據內政部臺（67）內字第6301號函釋， 系爭通道現勘當天，承辦人員亦認定，該道路之柏油路面 ，係由行政單位所鋪設，依據相關行政法令規定，只有「 既成道路」方能養護鋪設柏油路面，故有關機關已經認定 系爭通道為既成道路，基於誠信與信賴原則應認系爭通道 為既成道路。
5、由陳瑞雄、陳顧賢之105年房屋稅繳款書，陳宜尚與陳冠 廷房屋稅籍證明書，可證明系爭通道至少有3戶以上通行 ，戶口獨立、房屋獨立、房屋稅獨立，並無被告指稱門牌 僅1戶之情況，符合2戶以上通行之既成道路要件。又卯○ ○○○○○○○○○○106年8月9日高市稽仁地字第10690 09128號函指出：「本處業以106年7月21日高市稽仁地字 第1069053247號函，核定旨揭地號部分面積913.32平方公 尺（台端持分面積8.95平方公尺）供公眾道路通行，符合 土地稅減免規則第9條規定，准自106年起免徵地價稅在案 。」高雄市政府106年9月1日高市府密農務字第106322922 00號函，業認定系爭1080地號土地「面積為913.32平方公 尺部分，符合土地稅減免規定第9條道路用地減免之規定 」，足見高雄市政府及稅捐機關均肯認系爭通道係「公眾 通行之道路土地」，由此可證，系爭通道確實為供公眾通 行，並非僅供部分居民通行，系爭通道確實依法應指定為 既成道路。
6、原告丑○○提出其父母結婚後近30年來各時期之照片，可 證系爭土地供公眾通行至少20年以上，原告及參加人業已
無法使用收益，從而被告應有作成既成道路認定處分之公 法上義務，並依法徵收補償，方符合既成道路法制之立法 目的。
7、被告主張關於柏油係由九曲堂基督教長老教會所鋪設，實 與事實有重大出入，蓋該教會坐落之竹寮路99號，係原住 戶溫子華、溫子華過世後贈與教會，該教會因為常有老人 、兒童跌倒事件，希望經由陳嘉智同意，除上方由大樹鄉 公所鋪設之柏油外，另為Y字型後端下方通往教會道路， 自行鋪設柏油。易言之，Y字型雙巷下方通往教會、李勇 造戶路段，目前根本沒有柏油，上方道路柏油鋪設當時， 教會根本還沒有遷移到竹寮路99號，且目前教會為爭取鋪 設柏油，現正與陳嘉智進行協商，被告主張與事實有重大 落差，顯見原處分之瑕疵。據悉被告勘查系爭通道時，承 辦人即口頭表示該道路係政府鋪設，另於原告丑○○孩提 時，有大樹區公所開路施工器具鋪設柏油，故系爭通道被 告原即認定為既成道路，社會大眾存有信賴利益，為此請 求鑑定系爭通道柏油之材質係政府單位所鋪設。 8、由108年4月17日勘驗過程可知，系爭通道並非屬「無尾巷 」，可通往九曲堂教會等地，進而對外通往臺29線，且有 教會人員及公司員工通行，確為供不特定人通行，符合司 法院釋字第400號解釋理由書意旨，系爭巷道確屬公用地 役關係之既成道路。
（二）聲明︰
1、原告丑○○部分：訴願決定及原處分均撤銷。 2、原告乙○○、丁○○、己○○、辛○○部分：⑴訴願決定 及原處分均撤銷。⑵確認附圖（即判決附圖）所示範圍為 既成道路。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告雖引用最高行政法院76年度判字第1077號判決，主張 系爭道路為2戶以上之公眾所通行云云。然觀諸本件案由 為「指定建築線爭議事件」，其僅闡明「公眾」之範圍， 並未囊括「不特定公眾」之意涵，且該判決所解釋之「公 眾通行」係用以認定民法第851條、第852條之通行地役權 （即不動產役權），與認定既成道路之「公用地役關係」 迥然不同，自不得比附援引，此揆諸司法院釋字第400號 解釋理由書即可明瞭。原告徒以鄰近房屋之設籍資料，逕 認公用地役關係存在，恐將公用地役關係與民事法中地役 權、袋地通行權之概念混淆。是系爭道路是否為具有公用 地役關係之既成道路，仍應依司法院釋字第400號解釋之
說明為具體判斷。其次，系爭通道係一緩坡直接向上通往 竹寮路96號門牌，且該處地勢略高於四周平地，實非如原 告所述，得通向門牌號碼為97、98、98之6、99號之其他 建物（地勢較低），使該等住戶有行經之必要；且原告所 述住戶，均未就系爭通道通行有任何主張，亦非所有通行 系爭通道之人皆主張既成道路，僅憑原告單方說法，恐難 代替其他第三人主張權益；況原告主張特定住戶無其他道 路對外通行聯結至公路，似屬「袋地通行權」之爭議，而 非「既成道路」之性質，是原告所述難認與既成道路有何 關聯。又上開門牌應係於99年12月25日行政區域調整（縣 市合併）時新增編釘之門牌，於99年12月25日前似尚未存 在，除有村里街路門牌查詢系統可佐外，縱有4戶門牌號 碼居住於系爭土地上，仍不得與「不特定公眾」相提並論 ，且該門牌編釘持續之年代迄今僅有7年之久，難認屬年 代久遠之利用。又居住上開地址人士絕大多數都互為親戚 ，原告對通行系爭通道之人士甚得以一一細數、列舉，顯 均為少數且特定之住戶、親友關係；再觀原告所提供之照 片內容，均是其本人或親戚朋友為參加於系爭土地內舉辦 之社會活動而受邀前往，可見系爭通道確僅供「特定人」 通行之用而已，又系爭通道既未對外連接其他道路而無法 成為一交通迴路，僅為俗稱之「無尾巷」，顯見確僅有居 住於該巷道沿線之特定住戶始有通行之需求，是對不特定 之公眾而言，顯均無行經、使用系爭通道之必要，至為灼 然。
2、系爭土地重測前之舊地號為「高雄縣大樹鄉九曲堂段307 之1、307之2」，臺灣高等法院高雄分院90年度上字第314 號民事判決，與系爭土地之使用權相關，由該判決內容可 知陳水礶僅為系爭土地之承租人，陳水礶死亡後，其子陳 衍泩、陳東進即因繼承而取得系爭土地之承租權，又原告 皆係因繼承始成為系爭土地之承租權人，且原告所主張通 行系爭通路之陳瑞雄戶、陳顧賢戶、陳彥文戶、陳嘉智戶 、丁○○戶，全部皆因繼承而同屬系爭土地之承租權人。 雖部分住戶經由買賣取得系爭土地之所有權持分，仍不改 系爭土地確僅供特定承租人或部分共有人出入之事實；且 原告亦自承「從日據時代開始，土地就係由陳水礶家族管 理，而陳衍泩後代辛○○、陳聖翔、乙○○、丑○○、子 ○○、丁○○、己○○等人，現今亦為共有人，以及其他 人繼承承租人身分迄今，自不可能有所有權人阻止之情事 」，欲證明此符合既成道路認定要件之一，綜係屬實，仍 因通行系爭通道之人皆為共有人或承租權人等特定人士，
始產生無人阻止通行之情形（況系爭通道是否確實未曾被 各共有人阻止他人通行，尚無從得知）。
3、系爭1086地號土地與臺29線路口，雖由高雄市政府劃設「 禁止停車標線」，惟該禁止停車標線係由原告丑○○申請 ，經高雄市政府交通局審酌後始同意劃設在臺29線道路上 ，且係為避免車輛停在臺29線沿線而影響後方行車視距， 與系爭通道是否為既成道路並無關聯性。而系爭通道之柏 油路非被告鋪設，而係100年間經共有人陳嘉智同意，由 九曲堂教會私下為附近居民鋪設柏油，並非透過區公所協 助鋪設。況是否為既成道路，應依司法院釋字第400號解 釋為認定之準據，至於有無鋪設柏油路面，或何人所鋪設 ，均非既成道路認定之要件。至郵務士送信投遞仍屬可得 特定之人所為之行為，郵務士因此行經系爭通道，仍不因 此構成供不特定第三人通行之事實，且「是否有郵務士行 經送信」與既成道路之認定並無必然關聯，亦不符合供不 特定公眾通行之要件，原告主張顯無理由。又林務局農林 航空測量所82年8月20日航照圖中無法明確顯示系爭通道 之存在，系爭通道亦非經高雄市政府農業局認定在案之農 業道路，迄並無任何官方資料可資判斷系爭通道之年代久 遠而通行未曾間斷。其次，前鄰長李勇造於95年間申請大 樹鄉竹寮段1095地號部分土地為既成道路時，竹寮村村長 吳秉宏雖於96年12月24日之會勘紀錄中表示「既成道行走 已久，約日據時代，另案能開闢新道路供行使」等語，惟 此為該村長個人意見並不代表官方立場，既成道路之認定 亦非屬村長權責，況該次會勘之地號土地更與系爭通道位 置完全不同，自無法相互援引，尚難為有利於原告判斷之 依據。又原告所提供之洽水陶器工廠相關文獻資料僅能顯 示當時確有工廠存在之事實，相關文獻從未著重於系爭通 道之使用情形，且洽水陶器工廠人員是否僅可行經系爭道 路連接至公路，而無其他可替代之道路，文獻中未見說明 ，原告亦未曾具體舉證。再觀原告所提供之兒時照片及結 婚照片等，亦只代表拍照之當下該特定人使用道路之情形 ，無法據以證明其通行未曾間斷。又系爭通道是否鋪設有 柏油，與既成道路認定之要件間並無關聯性可言，原告認 只有既成道路方能鋪設柏油路面，則該道路鋪有柏油即表 示被告具有收編為既成道路之義務云云，於法無據。另系 爭土地之使用分區為「一般農業區」，其使用地類別為「 農牧用地」，未經共有人變更為非農業使用，所有權人若 欲在其自有之農業用地興建農舍，首應符合農業發展條例 、農業用地興建農舍辦法等相關規定。然系爭土地上之各
該建築物（含原告等人目前住所）不僅未依前開法規興建 ，亦未按建築法之規定請領過建造執照及使用執照，更無 合法申請農業設施及農舍之紀錄，實屬違章建築。是原告 請求被告將系爭通道認定為既成道路，以供渠等行經至其 所有之違章建築，其正當性頗有疑慮。至於面臨系爭道路 之特定住戶若無其他通路可供通行，而須利用系爭土地通 行，乃屬各該住戶是否得依民法第787條規定主張袋地通 行權之問題，尚與公用地役關係無涉。
4、再者，卯○○○○○○○○○○○106年8月9日高市稽仁 地字第1069009128號函所稱系爭1080地號部分面積913.32 平方公尺，符合土地稅減免規則第9條「無償供公眾通行 之道路土地」，惟由GIS圖資所示，該地價稅減免範圍， 已與原告主張既成道路之範圍（含1080與1086地號）不相 一致，即減免範圍含系爭通道以北另乙條面積575.3平方 公尺之路徑，且原告顯未就系爭1086地號申請減免地價稅 ；而函文明確記載「至於『道路』之認定，屬各相關法律 規定之主管機關職權」等語，顯見卯○○○○○○○○○ ○○亦表示自己並非「道路」認定之主管機關。則若對減 免稅捐之土地是否為「道路」存有爭議，顯仍應以道路主 管機關即被告所認定結果作為判斷之依據；且按土地稅減 免規則第31條規定，縱稽徵機關之認定有誤，其尚可依職 權撤銷減免之處分，亦並非不能變更，由土地稅減免規則 第22條第5款規定可知，系爭土地獲得地價稅減免之可能 性有兩種情形，其一是稽徵機關依各該主管機關通報資料 逕行辦理，此時即無庸由原告申請；其二是由原告自行向 稽徵機關申請，由稽徵機關予以認定。惟原告於106年間 陳情欲減免系爭土地稅賦時，被告並未認定系爭土地為「 私有無償提供公共巷道用地」，是本件顯僅由原告申請、 由稽徵機關逕予認定、卻不符合道路主管機關列冊之道路 土地之情形。又卯○○○○○○○○○○○107年7月21日 高市稽仁地字第1069053247號函文記載：「旨揭土地…… 經會同台端現場勘查及依財政部財政資訊外業系統圖資資 料查得如下」等語，顯見卯○○○○○○○○○○○於認 定系爭1080地號之稅捐減免時，並未先會同道路主管機關 即被告前往認定，逕為前開減免之處分，此與其函文中明 確記載「『道路』之認定，屬各相關法律規定之主管機關 職權」等語，顯已自承本件減免合適與否，仍應以道路主 管機關即被告所為判斷為最終依據。是「既成道路」之主 管機關既為被告而非稽徵機關，根本無法以地價稅減免與 否，作為既成道路認定之判準，自不待言。
5、系爭1080地號土地業經臺灣橋頭地方法院於107年3月20日 以105年度訴字第1419號民事判決分割在案，該民事判決 亦認可系爭通道確實僅供原告等特定人通行，而非供不特 定公眾通行使用。其次，九曲堂教會長老楊升雄，對原告 提起確認不動產役權登記請求權存在等民事訴訟，請求就 系爭土地及1095地號土地登記不動產役權或確認袋地通行 權，以供竹寮路99號之教會人員通行，該案件並業臺灣高 等法院高雄分院106年度上易字第17號民事判決楊升雄敗 訴確定。原告於上開訴訟中自承九曲堂教會人員可從其他 侵害更小之道路通行至公路，並主張九曲堂教會人員不應 自系爭通道通行，原告卻於本件陳稱上開人士（包含鄰近 九曲堂教會之竹寮路98號、98-6號）通行系爭通道係屬不 特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時云云 ，基於禁反言原則，顯不得再於本訴訟中為相反之主張。 再由上開判決理由可知，地政測量人員現場勘測並繪製成 果圖結果，九曲堂教會人員向西、向東、向東南方均有侵 害更小之通路可通往臺29線公路，且一審判決於105年7月 7日之現場勘驗結果，亦認定系爭通道僅係供特定人所通 行，此自與司法院釋字第400號解釋既成道路之要件明顯 不符，可見原告主張顯無理由。
6、竹寮路96號房屋右後側雖有以「塑膠布鋪設的泥土路」， 然而該塑膠布材質甚為乾淨新穎，應是於履勘期日前新鋪 設，由原處分卷內所附105年10月12日履勘時被告承辦人 員拍攝之照片，可見原處分「作成當時」該處係雜草叢生 ，並無通道可通往竹寮路181號、187號房屋前方道路（即 原告所述「友聯工業城」位置）。況經被告檢索104年4月 間拍攝之Google地圖街景，該通往竹寮路187號之小路僅 可供一人寬度行走，圍牆開口位置亦與108年4月17日鈞院 至現場勘驗時不同，現況已略有改變，顯是事後經過修築 ，且與竹寮路98號房屋之該處略有高低階梯落差，並非正 常可通人車通行之平坦道路，可知系爭通道確屬未對外形 成一交通迴路之無尾巷無誤。系爭通道確實僅供原告等特 定土地共有人及承租人通行，非供不特定公眾通行使用， 無論其是否通行年代久遠，均不影響被告認定系爭通道非 屬既成道路之結論。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨︰系爭土地有不特定公眾通行，並由公務主 管機關於原告丑○○、乙○○、參加人子○○以及承租人陳 瑞雄、陳冠廷、陳宜尚、陳顧賢等高雄市○○區○○里00鄰 ○○路00號之自用住宅，通往臺29線之柏油路，該道路與臺
29線路口，業由主管機關劃設禁止停車標線，可證系爭通道 主管機關認定係屬既成公眾通行之道路口，另由原告丑○○ 、乙○○之地價稅繳款書，系爭1080地號土地地價稅減免面 積8.95平方公尺，可證系爭土地存在既成道路。五、爭點︰系爭通道是否為具公用地役關係之既成道路？六、本院的判斷︰
（一）應適用之法令：
1、市區道路條例第1條：「市區道路之修築、改善、養護、 使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定 者，適用其他法律。」
2、市區道路條例第2條：「市區道路，指下列規定而言：一 、都市計畫區域內所有道路。二、直轄市及市行政區域以 內，都市計畫區域以外所有道路。三、中央主管機關核定 人口集居區域內所有道路。」
3、高雄市市區道路管理自治條例第1條：「為加強市區道路 設施之維護及使用管理，並依市區道路條例第32條第2項 規定，特制定本自治條例。」
4、高雄市市區道路管理自治條例第2條第1項、第3項第1款、 第2款前段：「（第1項）本自治條例之主管機關為本府工 務局。（第3項）主管機關與本府各目的事業主管機關之 權責劃分如下：一、主管機關：非屬各目的事業主管機關 權責範圍之市區道路管理。但6公尺以下道路路面之改善 及養護，由各區公所執行之。二、交通局：市區道路○○ ○○○○○○○號誌及交通控制系統之設置、維護與審核 等管理事項。」
5、道路交通標誌標線號誌設置規則第2條：「標誌、標線、 號誌之設置目的，在於提供車輛駕駛人及行人有關道路路 況之警告、禁制、指示等資訊，以便利行旅及促進交通安 全。」
（二）按司法院釋字第400號解釋理由書謂：「公用地役關係乃 私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役 權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第25 5號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判 例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾 通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾 通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷 之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間 ，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅 能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。 」此即說明既成道路成立公用地役關係之3項要素。又直
轄市區域內之既成道路本質上仍屬市區道路條例第2條所 指之市區道路，而既成道路之認定係屬市區道路之使用管 理事項，依高雄市市區道路管理自治條例第2條第3項第1 款規定，無論其道路寬度為何，核屬被告之主管事務，非 屬高雄市政府其他各目的事業主管機關之權責事項。查原 告於105年9月1日、5日、9日、18日、10月12日數度申請 或陳情請求認定系爭通道為既成道路，經被告所屬養護工 程處105年10月12日會同高雄市政府農業局、高雄市大樹 區公所、原告丑○○父親陳瑞雄、叔父陳顧賢至系爭通道 進行履勘，並於現場作成會勘紀錄稱：「本案經現場勘查 ，該地號土地僅供附近特定住戶通行之便利，且末端為無 尾巷（後附照片），另查82年航照圖無明確標示該路段（ 非既成道路），爰無法判斷此通路年代久遠之存在，亦經 本府農業局認定非屬其登錄農業道路，且非供不特定之公 眾通行所必要，故申請地號未符上開既成道路要件。」等 語，由被告以自己名義及以原處分將上開會勘紀錄函送原 告丑○○，並於說明欄第二項表示：「本案未符既成道路 要件，亦非本府農業局登路農業道路。」等語。因原告隨 後就同一事件再度陳情，復經被告以105年11月18日高市 工養處字第10505870700號函再度複述105年10月12日會勘 紀錄內容，並表示原處分已為權責任定，如有不服，請循 訴願救濟程序主張等語之事實，有原告前揭申請書、陳情 書、被告原處分、105年11月18日函等文件在卷可稽（見 訴願卷第22至25、360至366頁；本院卷第132至138、228 至264、274至282頁）。依此，被告原處分乃係被告就其 主管事務認定系爭通道非屬既成道路而作成確認性質之行 政處分，而原告俱為系爭土地之部分共有人（見本院卷第 176至212頁之系爭土地登記謄本），被告原處分所確認之 事項，勢將影響原告就系爭土地所有權使用權能及其分割 方案選擇權益，則原告自得以本件原處分為撤銷標的，提 起本件行政訴訟，合先敘明。
（三）經查，原告主張被告原處分確認之事項違法，並訴請確認 系爭通道應為已具備公用地役關係之既成道路，無非係以 ：系爭通道從日據時代開設洽水陶器工廠後即供不特定公 眾使用，而原告祖父陳衍泩隨後於承租系爭土地上興建高 雄市○○區○○路00號（下稱竹寮路96號）房屋，原告父 執輩及原告等人於74、75年間先後將戶籍遷入該址居住至 今達30餘年，並供附近住家、郵差、九曲堂教會會員、廟 會繞境等不特定公眾通行使用；另系爭1080地號土地部分 面積913.32平方公尺業經卯○○○○○○○○○○○（下
稱仁武分處）認定為供公眾道路通行，符合土地稅減免規 則第9條免徵地價稅之要件，高雄市政府亦於系爭通路與 台29線連接處劃設禁停紅線，足證系爭通道已供公眾出入 使用；另第三人李勇造於96年間就系爭通道部分面積及同 段1095地號土地申請認定為既成道路時，會勘當時之竹寮 村村長吳秉宏即表示該路自日據時代通行至今，故系爭通 道已符合既成道路認定要件等情，並提出尋窯趣等論文、 陳瑞雄與陳顧賢戶口名簿、原告生活照片、系爭通道現況 照片、77及82年航照圖、仁武分處106年8月9日高市稽仁 地字第1069009128號函、改制前高雄縣政府96年12月28日 府工土字第0960298242號函等文件（見本院卷1第118至12 6、148至174、304至340、456、458至470、476至484、59 0至595頁；卷2第355至385頁；卷3第95至129頁）為其主 要論據。惟查：
1、從原告提出77及82年航照圖觀察，其中77年航照圖完全未 見系爭通道之跡證（見本院卷1第590頁，螢光筆標示紀錄 為原告丑○○於本院言詞辯論期日所繪），82年航照圖隱 約有部分路形，但不明顯（見本院卷1第593至595頁）； 後經原告於本院審理期間再次向林務局農林航空測量所調 取85、95及105年航照圖，其中85及95年航照圖僅有系爭 通道坐落系爭1089、1086地號土地之部分路形，其餘未見 道路痕跡，僅105年航照圖始有系爭通道之全部路形等事 實，有原告提出系爭通道85、95及105年航照圖各一份在 卷可證（見本院卷2第237至240頁）。雖原告稱82至95年 航照圖未見系爭通道清楚路形係因該道路被兩旁路樹遮蓋 所致云云，然經本院108年4月17日至現場履勘，系爭通道 一側為果樹，另一側為低矮灌木林乙節，有本院當日勘驗 筆錄及現場照片在卷可稽（見本院卷2第458、471至473頁 ），是以系爭通道實無可能被兩側路樹所遮蔽，則從前揭 歷年航照圖觀察，系爭通道是否自日據時代即已存在，非 無疑義。
2、又原告丑○○父親陳瑞雄、叔父陳顧賢等人固於74、75年 間設籍於竹寮路96號（見本院卷1第480至484頁），然查 ，竹寮路96號房屋為未辦保存登記之建物，有原告自行提 出該房屋高雄市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書乙份為證（見 本院卷1第488至490頁），則該房屋已無從推知興建年代 ，況其未經指定建築線即違規興建，自無從認定該房屋建 築基地是否有與市區道路相連接。且經本院108年4月17日 至現場履勘結果，系爭通道入口右側臨台29線道路前，蓋 有三棟磚造建物，門牌號碼為竹寮路96號，系爭通道柏油
路面末端也有三棟磚造建物，門牌號碼仍為竹寮路96號， 在場人陳顧賢亦陳稱系爭通道前後建物都是陳衍泩在窯場 沒落後所興建，供全部家族居住使用，並共用同一門牌號 碼等語，有本院勘驗筆錄及現場照片在卷可佐（見本院卷 2第458、462、467至469、475頁），是以竹寮路96號房屋 既包含臨台29線之磚造房屋，則陳瑞雄、陳顧賢於70年間 設籍於該址之事實，不等同於彼等設籍之時系爭通道即已 存在。
3、其次，原告提出尋窯趣、高雄縣竹子寮窯業生活空間變遷 研究等文獻（見本院卷1第284至298、458至462頁），至 多僅說明高雄市大樹區竹寮里早期曾設有洽水陶器工廠， 但並無隻字片語具體描述系爭通道開闢及通行之事實；況 依原告起訴時自行於地籍圖謄本標示洽水陶器工廠位置（ 見本院卷1第258頁），該陶器工廠廠址本身即已臨台29線 道路，其是否仍有必要利用系爭通道等其他替代道路以便 通行至台29線，亦誠有疑義。
4、另原告所提仁武分處106年8月9日高市稽仁地字第1069009 128號函僅敘明系爭1080地號土地部分面積913.32平方公 尺供公眾道路通行，符合土地稅減免規則第9條規定，准 自106年起免徵地價稅等語（見本院卷1第456頁），但並