高雄高等行政法院判決
106年度訴字第317號
民國108年5月28日辯論終結
原 告 朱正一
訴訟代理人 劉妍孝 律師
黃靜瑜 律師
薛西全 律師
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 吳明昌
訴訟代理人 楊博勛 律師
參 加 人 高雄市政府警察局湖內分局
代 表 人 王世芳
訴訟代理人 蔡長佑 律師
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服高雄市政府中華民國106
年6月2日高市府法訴字第10630432000號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分關於高雄市○○區○○段0000○號土地部 分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告代表人原為趙建喬，嗣於本件訴訟繫屬中依序變更為蔡 長展、吳明昌；參加人代表人原為孫承儒，嗣於本件訴訟繫 屬中變更為王世芳，均由新任代表人先後具狀聲明承受訴訟 （見本院卷1第223頁、第399頁、本院卷2第65頁），核無不 合，應予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第 2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者， 訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有 變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、 第2項、第3項第2款分別定有明文。查原告於起訴聲明原為 ：「訴願決定及原處分均撤銷」（見本院卷1第13頁）。嗣 於民國107年3月15日本院行準備程序時更正聲明為：「原處 分關於高雄市○○區○○段0000○號土地部分及訴願決定均 撤銷。」（見本院卷1第218頁、235頁）而被告對於訴之變
更無異議而為本案之言詞辯論，且原告請求之基礎不變，依 前揭規定，其上開變更自應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要:
（一）參加人為在合併改制前高雄縣田寮鄉代○○○○○○○○ 市○○區○○段0000○0○號土地）辦理「田寮分駐所辦公 廳舍新建工程」（下稱田寮分駐所），前以原告所有坐落 高雄市○○區○○段○○○○○段○0000○號部分土地（ 下稱系爭土地）與同段1583、1585等2筆地號部分土地（ 下稱系爭通道），申請認定系爭通道為既成道路。經被告 所屬養護工程處（下稱養工處）分別以104年2月24日高市 工養處岡字第10470966200號函（下稱養工處104年2月24 日函）附會勘紀錄及104年4月9日高市工養處岡字第10471 7165000號函（下稱前處分），認定系爭通道符合既成道 路要件而為既成道路在案。原告不服，提起訴願，經訴願 機關高雄市政府以104年9月9日高市府法訴字第104308181 00號訴願決定書（下稱高雄市政府104年9月9日訴願決定 ），作成「原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為處 分」之決定。
（二）嗣養工處依前揭訴願決定意旨重新辦理會勘，並經被告審 酌養工處105年9月21日高市工養處岡字第10574913200號 函（下稱養工處105年9月21日函）附會勘紀錄，而以105 年11月23日高市工養處字第10576153700號函（下稱原處 分）重為處分，仍認定系爭通道為符合司法院釋字第400 號解釋所示之既成道路。原告不服，提起訴願，遭決定駁 回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、系爭通道之原地貌為「天然駁崁（意指高地、台地、階地 等之陡立側面）」之陡坡地形，天然高低落差甚大之事實 ，此由82年航照圖編輯之標示說明圖，清晰可見系爭通道 坐落土地與崗安路彼此間之落差及樹木與植被之存在，而 目前系爭通道兩旁亦有因應地形高低落差而興築之人造擋 土牆，另高雄市阿蓮戶政事務所（下稱阿蓮戶政）旁為便 利出入崗安路，更可見為遷就地形高度落差所興建之階梯 出入口。由此可知，若非人工剷除天然駁崁障礙而興築為 通道，絕無可能因人車長久使用而自然形成。證人洪叁義 亦證稱：「（法官問：請證人看一下航照圖，據證人所知 系爭航照圖，從何時開始當地建物與通路狀況就呈現此張 航照圖所示狀態？）在我進入代表會之前就都有了，民國
60幾年蓋代表會時就已經蓋好系爭通道右側的擋土牆。」 「（法官問：據你所知，從何時開始就有人使用航照圖所 標繪系爭通道位置作為通路使用？）代表會蓋好之後，都 會從那裏走。」「在代表會聽洪組員說有一塊地沒有買完 ，組員已經死亡，從蓋好大家從那裏出入很久，我也不知 道那是他的土地，門有4丈寬，遊覽車都可以進去。」經 被告訴訟代理人再次詢問：「（問：請庭上提示訴願卷第 266頁）（法官提示上開頁數）。系爭道路是否為天然形 成？擋土牆旁邊的土地是天然的嗎？」證人洪叁義仍答以 ：「擋土牆有的是天然的，有的是包商人造的。而擋土牆 旁邊的土地，在我進去代表會時，包商就已經做好的。」 從而，系爭通道確係公務機關以人工剷除天然駁坎障礙後 ，始興築成目前所見坡度和緩可供人車通行之通道，依最 高行政法院76年度判字第1100號、77年度判字第1494號、 81年度判字第2370號判決之見解，形成公用地役關係之既 成道路以長時間使用而自然形成者為要件，自不得倒果為 因，逕以公務機關人為修築成通道使用後，即謂已成立公 用地役關係。
2、系爭通道不具通行必要性：
（1）田寮鄉代會辦公室坐落土地即現田寮分駐所用地（崇西 段1580-1地號係於102年始由同段1580地號分割出）及 相鄰1578地號土地（嗣於89年間興建阿蓮戶政）均由改 制前高雄縣政府於85年間向原告辦理徵收在案。斯時上 開土地通往崗安路，有下列方式：途徑一：相鄰阿蓮戶 政旁之階梯出入口，直接通往崗安路；途徑二：前田寮 鄉代會坐落土地（崇西段1580-1地號）與田寮區（鄉） 公所間便道，經由田寮區（鄉）公所腹地通往崗安路； 途徑三：前田寮鄉代會坐落土地（崇西段1580-1地號） 與田寮區（鄉）公所間之無障礙設施坡道（即被告所稱 通往後山之舊路徑），經由田寮區（鄉）公所腹地通往 崗安路；途徑四：前田寮鄉代會坐落土地（崇西段1580 -1地號）與田寮區（鄉）公所間之涼亭出入口（目前已 拆除），經由田寮區(鄉）公所腹地通往崗安路。 （2）85年間前田寮鄉代會坐落土地，不僅可經由相鄰阿蓮戶 政之階梯出入口直接通往崗安路，亦可透過與田寮區（ 鄉）公所間便道、涼亭出入口或無障礙設施坡道等途徑 ，經由田寮區（鄉）公所腹地對外通行，而上述通行至 崗安路路徑之距離，僅為相鄰公務機關建築物之腹地寬 度（至多數十公尺之距離），客觀上毫無社會使用生活 上之不便利性，顯然不具利用系爭通道進出崗安路之必
要性。證人洪叁義到庭亦不否認前田寮鄉民代表大會坐 落土地確有上述四個途徑可通往崗安路，其證稱：「（ 請庭上提示本院卷第89頁航照圖。向證人確認一下通往 崗安路徑，第一個是右邊階梯出入口，第二個是涼亭出 入口，第三個管制大門圍牆出入口、第四個系爭通道， 是嗎？）是，但正常都是從系爭通道出入，因為比較近 。」益證系爭通道通行之原因，乃為圖便利或省時而已 ，與既成道路所稱通行所必要者有間。況改制前高雄縣 政府於85年間向原告徵收前揭土地後，前田寮鄉代會辦 公室既得經由上述四個途徑通往崗安路，根本毋庸通行 系爭通道。倘當時仍屬崇西段1580地號之前田寮鄉代會 （102年始分割出崇西段1580-1地號）有通行系爭通道 進出崗安路之需求，按理應一併辦理徵收，由此益證系 爭通道不具通行必要性之事實。
（3）由養工處105年9月21日函附之現況計劃及地籍套繪圖清 楚顯示：阿蓮戶政於89年間興建時，為申請建築執照之 指定建築線（89高縣建局建管字第2131號），自行設置 一條未跨及系爭通道之6米私設道路通往崗安路，並經 當時土地所有人即改制前田寮鄉公所同意使用土地在案 ，此亦為被告所不否認，則該6米私設道路於89年間拓 置完成後，前田寮鄉代會及相鄰崇西段1578地號土地並 無利用系爭通道通往崗安路之必要性。再由本院囑託高 雄市政府地政局路竹地政○○○000○0○0○路○○000 000號複丈成果圖所示，現存水溝蓋邊線與上開私設6米 道路一致，顯然阿蓮戶政確於89年間已依建築法規於指 定建築線之6米私設道路辦理排水系統之拓築，益證前 田寮鄉代會辦公室坐落土地（現崇西段1580-1地號）及 阿蓮戶政（崇西段1578地號）自89年起即得利用該私設 6米道路通往崗安路之事實（田寮區公所於91年間重建 辦公廳時，卻自行修築管制大門及圍牆，阻斷上開6米 私設通道，業已違反上開土地使用權同意書內容）。 3、被告雖辯稱：新建田寮分駐所後方存有往山上舊有路徑， 並連接系爭通道通往山下，且上開路徑及系爭通道係以往 供民眾上山取用木材、水源等民生所需，現在則供一般民 眾登山使用云云：
（1）原處分所謂「往山上舊有路徑並連接系爭通道通往山下 」，其確切位置之所在，於原處分附圖並無標示（105 年9月7日會勘當日亦無人提及），對照被告訴願答辯書 所附證物照片所示，其所稱「往山上舊路徑」，大抵係 指新建田寮分駐所後方、通往高雄市田寮區公所（下稱
田寮區公所）之「無障礙設施坡道」，再沿山坡上山之 路徑。然原處分所指「往山上舊路徑」，與系爭通道並 未連接，兩者間之坐落土地，目前係由新建田寮分駐所 作為停車場及腹地使用之情，此觀之前開82年航照圖編 輯之標示說明圖及被告歷次訴願答辯書提出之現場照片 即明。若欲到達該「往山上舊路徑」起點（即新建田寮 分駐所後方，通往田寮區公所之「無障礙設施坡道」） ，就近由阿蓮戶政旁「階梯出入口即得直接到達，根本 不存在通行系爭通道之需求，足見系爭通道不具通行之 必要性。
（2）被告所稱通往後山之舊路徑，即為上述途徑三無障礙設 施坡道，此為被告所不爭執，而該無障礙設施坡道乃連 結前田寮鄉代會坐落土地（崇西段1580-1地號）與田寮 區（鄉）公所，亦即，被告所稱舊有路徑本即得經由田 寮區（鄉）公所前腹地通往崗安路，根本無需捨近求遠 地利用系爭通道，被告主張必須利用系爭通道才能到達 舊有路徑到後山云云，與相關通道位置顯然不符。 （3）舊有路徑無通行後山之事實：觀之被告提出位於新建田 寮分駐所位址後方「往山上舊路徑」現場照片所示，沿 途落葉、雜草叢生，若欲沿該處攀爬上山，僅得循著雜 草樹木間之縫隙前行，絲毫未見長久利用痕跡，一望即 明；再由本院107年9月19日履勘結果：「被告所主張通 往之後山道路，位於田寮分駐所後方，前段斜坡有鋪設 水泥地面，設有不鏽鋼圍欄，西側水流由山上往山下流 動，跨過水流後無明顯鋪設道路（如照片3-1至3-3）。 」及勘驗照片3-2及3-3所示落葉雜草之荒涼無人使用之 情狀，及勘驗照片4所示田寮分駐所旁通往舊有路徑之 處所，搭設有棚架、花盆及停放車輛，顯然已供作田寮 分駐所專屬利用空間，而非提供民眾通行之用，足見該 舊有路徑已無利用之事實；證人洪叁義亦證稱：「（平 時有時居民會出入？）以前有，現在沒有了，以前會從 這條路去採收。」至於證人嗣雖改稱：「現在還是都有 人去後山接泉水。」「（鄉代表後面這條，證人最近還 有行走嗎？）有，去接泉水會過去，圖書館後面也有路 。」惟依履勘當日所見，無障礙坡道通往田寮區公所（ 圖書館）目前已有水泥牆阻擋通行，倘證人至今仍有至 該處接泉水之行為，又豈會不知通往區公所圖書館的無 障礙坡道已無法通行之事實，足見證人該等證言並不實 在。
（4）當地民眾欲通往後山，其登山入口有二：（1）登山入
口1：大南天福德祠旁、（2）登山入口2：雷達觀景土 雞城旁，有98年9月11日航照圖、經標示後航照圖及登 山入口處照片可參。又被告提出之被證5所標示「附近 居民聚集地」位置，與上開原證17航照圖之房屋群聚處 對照之下，明顯往兩造爭執之系爭通道處偏移甚多，其 標示位置顯然錯誤。再者，岡山路沿線後方山上，原屬 軍事管制區（軍方當時並於登山入口2即現今雷達觀景 土城旁，設有管制哨），並未開放民眾任意進出，直至 80年左右解除軍事管制後，民眾始得自由進出後山，有 65年10月9日航照圖編輯之標示圖供參。基此，所謂「 當地民眾通往後山」行為，係遲至80年解除軍事管制後 始行發生，且係經由大南天福德祠旁及雷達觀景土雞城 旁等兩個登山入口進入後山。被告指稱：當地民眾有經 由田寮分駐所後方通往後山云云，與事實相去甚遠。況 該「往山上舊路徑」之山林內無人居住之事實，既為被 告所自承〔訴願答辯書理由欄三、（二）〕，即便有民 眾執意沿該路徑攀爬上山，亦不存在基於社會生活致有 通行之公益需求。更遑論該「往山上舊路徑」與系爭通 道根本不相連，其利用狀況與系爭通道根本無涉。原處 分竟得率爾認定系爭通道為不定公眾通行所必要，不無 刻意偏袒同屬公務機關之參加人，以遂其新建田寮分駐 所據以指定建築線取得建築執照之目的。
4、被告雖辯以：系爭通道連接之腹地可置放交通工具，行走 （阿蓮戶政旁）階梯出入口則不合社會生活需要；證人洪 叁義證述「因為走左邊那條路比較遠」「但是現在沒有人 行走，因為大家都是騎機車不會用走路的」云云： （1）誠如原告歷次書狀所陳，不論是崇西段1580-1地號土地 （現田寮分駐所坐落處）或舊路徑，均得利用與田寮區 公所間便道，經由田寮區公所腹地通往崗安路；與利用 系爭通道通往崗安路相較，兩種途徑之距離差，實僅為 田寮區公所建築物面寬度，再以Google空照圖測量「崇 西段1580-1地號（田寮分駐所）→田寮區公所南側出入 口」，兩處距離僅120公尺，開車所需時間1分鐘。依被 告所陳稱，利用系爭通道之目的在於置放交通工具，惟 利用者既使用車輛代步，依上開測量結果，車程1分鐘 之距離當無造成社會不便利之可言，被告上開所辯，與 現況不相符，更彰顯其利用系爭通道僅為圖一己便利之 事實。
（2）況位在阿蓮戶政旁之階梯出入口，沿著崗安路至田寮區 人口稠密區域（田寮公有零售市場、田寮區農會均坐落
此處），距離僅約160多公尺，開車所需時間為1分鐘， 目前該區域居民仍經由上開階梯出入口至阿蓮戶政洽公 ，騎車或開車者，係將車輛停放於崗安路旁，經由階梯 出入口徒步至阿蓮戶政事務所，而阿蓮戶政亦定期專人 進行清潔維護上開階梯出入口及其旁之擋土牆，此由本 院勘驗照片可見上開出入口階梯旁雖種滿樹木，然階梯 上甚至無掉落枯葉，該處定期清潔維護之痕跡甚明，復 有原告於107年9月28日拍攝上開階梯出入口及擋土牆正 由專人進行清潔維護之照片足憑，足見證人洪叁義所謂 「階梯出入口沒有人出入」云云，亦非事實。
5、對證人洪叁義證言之意見：
（1）證人洪叁義稱：「以前砍材、採收龍眼都會從系爭通道 進入到上面的山坡」「原來就有人出入，以前沒有瓦斯 ，都是從那裏上山去山上砍材」惟證人所指「上面的山 坡」，並未種植龍眼樹，絕大部分係種植竹子、少部分 為野生之雜木，該山坡地早年原屬原告家族所有，屬於 私人所有土地，未曾同意他人至該山坡地砍材，縱有人 至該土地違法砍材，實屬私下進行之不公開行為，並無 可能是一般不特定民眾大張旗故地公然進行，證人上開 所述顯然係將少數人違法行為誇大其詞，與事實相距甚 遠。況後山坡現況已無明顯鋪設道路之痕跡，此亦經法 院勘驗甚明。
（2）證人洪叁義又謂：「（提示訴願卷第192頁。問：這條 路在哪裡？證人是否知道？）上面那張照片那條路是經 過代表會後面，這條路往上走有一條泉水，會有人去裝 泉水，灌溉用，市場有人會倒到菜市場，因為泉水不用 錢。」「現在還是都有人去後山接泉水。」以及「去接 泉水會過去，圖書館後面也有路。」然依田寮鄉誌第21 1至221頁所載，田寮區（鄉）自49年間設立淨水廠以來 ，歷經多次擴建供水儲水設施，至遲於75年間，田寮區 （鄉）之供水儲水設施已設置完畢，可供全鄉鄉民飲水 ，民眾已無自行取水之需求。再觀之該位於鄉公所後面 山腰之600噸蓄水池外觀（田寮鄉誌第212頁），以該建 築物之結構體，一般民眾實無從任意利用汲水。 6、據養工處105年9月21日函所附105年9月7日會勘紀錄所示 ，當日參與會勘者（包括高雄市田寮區南安里里長、阿蓮 戶政、參加人、田寮區公所等單位）均無人提及系爭通道 有供民眾通往分駐所後方山區之情事，會勘紀錄亦僅記載 ：「高雄市阿蓮戶政事務所表示民眾會行經系爭通道至該 所洽公」等語，果若有原處分所稱「舊有路徑連接系爭通
道，為民眾上山下山所必經」，何以該地居住或工作之里 長、戶政及區公所等人員均無人知曉？足見原處分之認定 悖於事實。至於被告於訴願答辯書所附洪楊芷等7人出具 證明書，其中林宗誼、楊榮泰、洪寶川、洪楊芷、黃玉輝 、余文華等6人均因無權占有原告土地，業據原告訴請拆 屋還地經判決確定在案；另何信德亦有無權占有被告土地 之情事（尚未繫屬於法院)，被告顯然刻意尋訪與原告有 訴訟利害關係之人出具內容不實之證明書，實屬可議。（二）聲明︰原處分關於高雄市○○區○○段0000○號土地部分 及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、系爭通道為天然形成：
（1）系爭通道兩側之地貌為天然駁崁之陡坡地形，此有70年 農林航空測量所航照圖可稽。另位在田寮分駐所所在地 之前身即改制前高雄縣田寮鄉中山堂（下稱中山堂）係 於68年12月31日落成，嗣田寮鄉代會於69年2月27日遷 至中山堂二樓，此有田寮鄉誌可稽。而由中山堂之照片 可知系爭通道早已存在，綜合上述證據可知系爭通道至 晚應於田寮鄉代會遷至中山堂時就已存在，而由不特定 公眾通行至田寮鄉代會或中山堂參與活動所必要，至於 系爭通道何時自然形成已不可考，是「不能逕以於90年 興建之阿蓮戶政事務所旁有階梯出入口即推論系爭通道 係遷就地形高度落差而為人工設置」，原告主張系爭通 道為人工剷除天然駁崁障礙而興建，絕無可能因人車長 久使用而自然形成云云，應無理由。
（2）證人洪叁義之證言：「法官：（提示訴願卷第265頁） 。請證人看一下航照圖，據證人所知系爭航照圖，從何 時開始當地建物與通路狀況就呈現此張航照圖所示狀態 ？證人：在我進入代表會之前就都有了，至民國60幾年 蓋代表會時就已經有蓋好系爭通道右側的擋土牆。」「 被告訴訟代理人：請庭上提示訴願卷第266頁，系爭通 道是否為天然形成？擋土牆旁邊的土地是天然的嗎？證 人：擋土牆有的是天然的，有的是包商人造的。而擋土 牆旁邊的土地，在我進去代表會時，包商就已經做好的 。」「原來就有人出入，以前沒有瓦斯，都是從那裏上 去山上砍柴」從上開證言觀之，原告訴訟代理人係再次 詢問系爭通道何時就有人行走，而證人係再次確認原來 就有人行走之意，故包商承包工程係將天然形成之通道 以柏油鋪設其上，且將天然駁崁之陡坡以混凝土加強防
護之意。足證系爭通道為天然形成，代表會蓋好之後僅 係將天然道路鋪上柏油方便行走。證人洪叁義證稱：「 （原告訴訟代理人劉：證人剛才陳述於72年任職時，系 爭通道包商已經蓋好了，你的意思是辦公室蓋在這裡的 時候，包商蓋好通道後，才有人走這條系爭通道？）證 人：原來就有人出入，以前沒有瓦斯，都是從那裏上去 山上砍柴。（原告訴訟代理人劉：是否知道系爭通道旁 的擋土牆何時蓋好？）證人：蓋代表會時候蓋好的。」 佐以原告於108年1月29日行政準備狀擷取證人相關證述 ，可知證人真意為「系爭通道係天然形成，但興建代表 會時包商將天然形成之系爭通道及緊鄰於旁之天然駁崁 以柏油與混凝土加強防護」非指系爭通道為人工興建而 成。
2、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事： （1）原告主張其不知系爭通道坐落於其所有土地上，而不能 以伊皆未阻止而認系爭通道符合「於公眾通行之初，土 地所有權人並無阻止之情事」之要件，除現實上原告並 未實際阻止外，土地縱有租賃關係，如有不特定公眾行 經仍可成立公用地役關係，則依舉重明輕之法理，無任 何法律關係之系爭通道有不特定公眾為洽公或前往後山 行經所必要，又土地所有權人無阻止之情事，系爭通道 自符合「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情 事」之要件。
（2）證人洪叁義之證言：「法官：是否知道出入口的土地是 誰的？證人：我最近才知道是朱正一的，以前聽說鄉公 所有跟他買，但不知道卻沒有買完。」
（3）原告對系爭土地長期供人行走使用並無異議，此從中山 堂於60幾年興建完成後，直至田寮分駐所104年興建時 方提出異議之情可稽，益證系爭土地符合司法院釋字第 400號解釋「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止 之情事」之要件。
3、經歷之年代久遠而未曾中斷：
（1）系爭土地西邊有一後山路徑，此後山路徑係民眾由系爭 通道通往後山取用木材及水源等民生用品，又該後山路 徑及系爭通道自中山堂落成時業已存在，並持續通行至 今，惟何時形成尚不清楚，此有數位地方耆老證明書可 稽。系爭通道應已符合司法院釋字第400號解釋理由書 及上開實務見解中「經歷之年代久遠而未曾中斷」之要 件。
（2）由被證3照片可得知田寮鄉公所之屋頂為咖啡色，整體
建築磚瓦為白色，坐落在旁之中山堂為乳白色建築，其 旁有一排文字為：「高雄縣田寮鄉民代表會」，佐以被 證2說明及75年出版之田寮鄉誌第203頁思鄉亭照片，既 然從原證12之航照圖並無涼亭及告示牌之設立，可知該 照片之年代至少於69年2月27日至75年間所拍攝，故原 告以原證12之航照圖推論該照片為82年後所拍攝，即屬 無據。就此以論，系爭道路何時形成尚不清楚，而被證 3照片有系爭道路坐落其上，系爭道路供不特定公眾行 走至今，已有40幾年之譜，早已符合「經歷之年代久遠 而未曾中斷」之要件。
（3）原告主張出具證明書之地方耆老與原告間有另案訴訟， 恐出具不實之證明書云云，依行政訴訟法第136條規定 ，原告對此之有利事實應負舉證之責。
（4）證人洪叁義之證言：「被告訴訟代理人：請庭上提示本 院卷第143頁之3張照片，中間照片有涼亭，這個涼亭什 麼時候就有了？證人：很早以前就有了，我還沒當代表 時就有了。」「原告訴訟代理人黃：請庭上提示原證18 -1（法官提示上開卷證），證人剛才所述要去後山採收 ，只能從代表會後面走嗎？證人：對，現在還是都有人 去後山接泉水。」。
（5）原告主張後山於75年已有儲水設備乙節，被告對田寮鄉 誌記載不爭執，惟早於儲水設備設立前已有不特定居民 前往後山取水砍柴等民生用途，此有證人相關證述可稽 ，亦與司法院釋字400號解釋「經歷之年代久遠而未曾 中斷」要件相符。
4、不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時之 要件：
（1）從當地地形觀之，系爭通道為當地不特定民眾所選擇通 往後山之道路，且系爭通道之腹地較為廣大以乘載或放 置通往後山不特定民眾之交通工具及相關物品，是系爭 通道為通往後山之必要通道無疑。當地居民多居住於較 北邊之崗安路、崗北路、峰山路，如當地居民欲前往系 爭土地之後山，勢必會選擇通過系爭土地而到達後山， 如從田寮區公所則會多繞行一圈而不符最佳通行路線， 又阿蓮戶政旁之階梯緊鄰崗安路，系爭土地有較大之腹 地可放置交通工具或民生經濟需求之相關物品。從最佳 通行路線之觀點，系爭土地具備通往後山之必要性。 （2）依被證3照片，系爭土地早已自然形成，並經由不特定 當地居民前往中山堂及田寮鄉代會洽公或連絡感情所使 用，則後山相對位置位於中山堂及田寮鄉代會建築之西
邊（即建築後面），當地居民以最佳通行路線勢必會利 用系爭土地而前往後山，故系爭土地具備司法院釋字第 400號解釋理由書揭示之必要性。
（3）原告主張後山路徑並無行人走路之痕跡，亦無人居住乙 節，惟此皆非司法院釋字第400號解釋要件之一，且依 原告所提之照片是否能完全解釋為無人行走之痕跡，抑 或是無通行之公益需求，仍有疑義，此亦可從數位地方 耆老證明書知悉該後山路徑確實有供當地民眾民生或娛 樂之用途。原告主張未曾同意他人至該山坡地砍柴實屬 違法行為乙節，原告迄今並未就上開行為提起刑事告訴 ，亦與原告至104年才對系爭通道主張所有權亦同，不 能以此作為當地居民未至後山之依據，亦與司法院釋字 第400號解釋要件無涉。
（4）原告主張舊路徑經由田寮區公所前腹地可通往崗安路， 從系爭土地反而是捨近求遠，惟從客觀上之角度觀察， 舊路徑越過田寮分駐所及阿蓮戶政後，從系爭土地即可 抵達崗安路，有何捨近求遠之實？原告主張通往後山有 其他道路，使用系爭道路並無必要云云，惟以路徑、民 生及娛樂用途觀之，既屬相對較短之路程，且系爭道路 之腹地較廣大，系爭道路當符合必要性無疑；再者，既 成道路之必要性判斷本不以其旁是否另有道路而異其認 定，而與民法袋地通行權要求唯一出路有別，是原告主 張另有通道可至後山，而推論系爭道路不具必要性，要 無可採。
（5）系爭通道為當地居民通往「後山」之必要通道：原告主 張當地民眾欲通往後山之登山入口有二處乙節，從原告 提出之原證18及18-1所指涉之後山，佐以證人洪叁義證 稱其與系爭通道通往之後山為不同路，根本與「由系爭 通道進行民生用途」之後山互不相連，且原告主張岡山 路沿線後方山上原屬軍事管制區，而不得任意進出，益 證早期居民通往之後山「非屬」大南天福德祠與雷達觀 景城之後山。
（6）證人洪叁義之證言：「法官：除了系爭通道，還有其他 道路可否進出？證人：右側有階梯出入口，但是沒有人 出入。法官：據證人所知，標示系爭通道出入口，會使 用的人有哪些？證人：以前砍柴、採收龍眼都會從系爭 通道進入到上面的山坡。」「法官：（提示本院卷第26 5、266頁）。附近居民如何行走到這條路？證人：（以 雷射筆指出第265頁航照圖，從右側崗安路過來，經過 系爭通道這個大門進去往上走，再繼續從代表會辦公室
左側往上走）。法官：據你所知，從何時開始就有人使 用航照圖所標繪系爭通道位置作為通路使用？證人：代 表會蓋好之後，都會從那裡走。」「原告訴訟代理人黃 ：代表會往左邊可以通崗安路，好像跟你剛才所述只能 走系爭通道通崗安路不太一樣？證人：因為走左邊那條 比較遠，走系爭通道比較近。原告訴訟代理人黃：請庭 上提示本院卷第93頁照片（法官提示上開頁數），是否 知道這個樓梯在哪裡？證人：知道，這可以通到戶政， 以前市場的人會走那裡，當時蓋代表會時就蓋好了，但 是現在沒有人行走，因為大家都是騎機車，不會用走路 的。」「原告訴訟代理人劉：證人剛才陳述於72年任職 時，系爭通道包商已經蓋好了，你的意思是辦公室蓋在 這裡的時候，包商蓋好通道後，才有人行走這條系爭通 道？證人：原來就有人出入，以前沒有瓦斯，都是從那 裡上去山上砍柴。」。
5、原告所稱4條途徑與證人作證之通行範圍並不相符，且既 成道路必要性之判斷本就可加入「便利性」綜合判斷，系 爭通道既與聚落相對位置最為相近，且具備交通及民生用 途，當符合司法院釋字第400號解釋便利性之要件： （1）原告主張有其他途徑可通往後山，系爭道路不具必要性 云云，顯然係以民法袋地通行權判斷既成道路之必要性 ，且於此份書狀舉出4個通往崗安路之途徑，惟證人證 述通往崗安路應僅有3條路徑，共有系爭通道、階梯出 入口及管制大門通往左側鄉（區）公所之道路，細譯證 人描述涼亭階梯部分，其係證述「照片階梯通往鄉公所 」及「照片中人物所站立之位置係現存之管制大門通往 南側出入口之土地」，根本「未曾」提及前田寮鄉代會 坐落土地與田寮區公所間之便道可通往崗安路或後山， 故原告於準備狀所稱途徑二並不在證人證述範圍，而路 徑三可用「藉由區公所腹地通往崗安路」取代之。 （2）原告主張階梯或區公所道路亦可通行至後山乙節，被告 固不否認階梯或區公所道路亦可通行至後山，惟此問題 係判斷司法院釋字第400號解釋之「必要性」層次，被 告並非抗辯無人行走階梯或區公所道路，被告真意為系 爭通道「具備便利性」及「現實上合理路徑」，蓋崗安 路僅為單線道，路旁之車道線與邊界距離極窄，如置放 交通工具勢必影響來往交通，且從田寮區人口稠密區域 駕駛交通工具至代表會，亦有較高可能性從系爭通道停 放交通工具於舊代表會或舊鄉公所之腹地，原告上開主 張即無理由。
（3）原告援引最高行政法院100年度判字第851號判決說明既 成道路之必要性，惟從當地人口聚集區可知當地居民「 藉由區公所前往崗安路」之路徑顯然在客觀上多繞一圈 ，另如因民生需求（至後山砍柴取水），行走階梯則不 合社會生活需要（因系爭通道連接之腹地可置放交通工 具等），此有證人證述「因為走左邊（按即藉由區公所 前往崗安路之路徑）那條比較遠」「但是現在沒有人行 走，因為大家都是騎機車不會用走路的」及「以前沒有 瓦斯，都是從那裡（按即系爭通道）上去山上砍柴」等 證言可佐，且細譯該判決事實係羅正昌主張桃園縣政府 核發建照之基地為法定空地及現有巷道，惟最高行政法 院認定羅正昌所有之建物面臨民有16街，而無須因便利 性行經該案系爭土地，故認該案系爭土地不具必要性， 其係肯認於數條道路判斷必要性時，便利性亦為要件之 一，因此不能僅以證人證述「比較近」就抹殺系爭土地 具備必要性之判斷，毋寧仍須與其他因素（如交通及民 生因素）綜合判斷後，方能決定其是否具備必要性。（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨︰
（一）被告認定系爭通道為既成道路之行政處分，並無違誤：