臺灣高雄地方法院民事判決 108年度雄勞簡字第32號
原 告 李宸樂
訴訟代理人 蔡尚宏律師
被 告 仲捷不動產仲介經濟有限公司
法定代理人 葉秀燕
訴訟代理人 葉東和
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國108 年6 月19
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國101 年2 月17日起受僱於被告， 擔任房屋買賣仲介員，從事房屋買賣仲介工作，工作時間為 上午9 點至下午6 點，中午休息1 小時。前3 個月為普通專 員，每月固定底薪為新臺幣（下同）2 萬元。第4 個月起升 任為高級專員，工資為仲介服務費55% 之業務獎金，再扣除 發票費、廣告費之實領金額。於108 年3 月13日，被告以原 告配偶在他仲介公司從事相同工作，強迫原告離職，原告認 為該終止契約達法，且被告未給付資遣費，於同年月15日申 請高雄市政府勞工局調解，於同年月25日召開調解會雙方無 共識而不成立，因兩造間法律關係為勞動契約，有勞動基準 法（下稱勞基法）之適用。因被告主管葉東和於108 年3 月 11日，以原告配偶在其他房仲公司工作為由在當日終止契約 （即對話中表示「我們就到此為止」），此有line對話截圖 可稽，依勞委會（今勞動部）前開函釋，被告終止契約自屬 違法。被告又於3 月13日，再次以配偶競業禁止事由強制要 求原告簽署離職申請書，該離職事由違反勞基法第11條、第 12條規定，依民法第71條規定自屬無效；如鈞院認為並無民 法第71條適用，則被告強制要求原告簽署離職書，原告爰以 起訴狀之送達，依民法第92條為撤銷。是此，被告應給付資 遣費：原告先位主張勞動契約於108 年3 月25日終止，則被 告應付資遣費79,465元；另被告應返還預扣工資5,000 元。 又被告應補提繳勞工退休金102,799 元至原告勞退專戶。並 聲明：㈠被告應給付原告84,465元，及自起訴狀繕本送達翌 日起，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告應補提繳勞工退 休金102,799 元至原告勞退專戶。
二、被告則以：原告與被告之間無僱傭關係之存在，雙方存在之
法律關係為承攬關係，被告並無給付資遣費及提撥退休金之 義務。另原告主張5,000 元，並不是被被告扣，而是提存， 原告因廣告費支付不足，被告先代墊之廣告費目前是7,000 元多元，是原告尚積欠被告2,000 元廣告費。再者，兩造承 攬關係是在108 年3 月13日因原告申請離職，而被告同意離 職而終止等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院判斷如下：
㈠兩造間之法律關係為何？
⒈按法院本於職權適用法律，不受當事人法律上主張之拘束， 最高法院43年台上字第607 號判例意旨可資參照，而契約性 質為法律上之定性係屬法律適用，應屬法院之職權行使，合 先敘明。次按，勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提 供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方 ，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給 付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非 基於從屬關係不同，是兩造間之法律關係究為勞動關係或委 任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而 提供勞務等情加以判斷，而勞動契約之從屬性通常具有：⑴ 人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威 ，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理 人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而 是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性， 即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等 項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務 ，具有獨立之裁量權者迥然不同，此有最高法院97年台上字 第1542號、96年台上第2630號判決意旨可資參照。 ⒉經查，本件原告任職在被告期間，擔任高級專員時，被告並 無固定支付底薪，而係以原告成交標的之金額及數量按比例 計算當月可得領取之佣金，如原告當月無成交之案子，尚須 支付廣告費等費用等情，業據原告自承不諱（見起訴狀）， 且有被告提出之扣繳憑單為證，是兩造契約除與一般勞動契 約有固定底薪之情形不同，且原告尚需自行支付廣告費刊登 廣告，以促進案件曝光率，增加成交量進而取得佣金，足徵 兩造間並無經濟上之從屬性，又雖原告主張如其未依被告指 示準時於上午9 時至公司上班，將受到被告之懲罰乙情，固 提出工資單為證（見本院卷第35頁），惟被告辯稱：公司打 卡沒有列入評比或薪資獎懲關係，7 月時扣原告100 元，是 因當時有實施業務員之間競賽，是業績績效之激勵，我們發 的獎金比這100 元多太多了等語（見本院卷第57頁），原告 並未否認被告上開所述，可認被告上開所述，106 年7 月份
係因比賽，始將出勤列入獎懲等語，應非不實。原告自承自 101 年2 月即任職，迄於原告離職時已逾7 年，若被告確有 將業務員上班打卡列為常態性懲處規範，原告應可提出其他 證據佐證，然原告就此部分，並未提出其它有利證據，可見 兩造間就原告上下班之規範與一般勞動契約對勞工上下班均 定有管理制度，並作為懲處之依據尚有不同，自難認兩造間 之契約存在人格上之從屬性，據此，兩造間之契約關係應非 僱傭契約乙情堪以認定。
⒊準此，自原告任職在被告，處理仲介不動產事宜，且兩造係 以原告成交標的金額及數量即以原告完成一定之工作給付被 告當月應核付原告之佣金等情以觀，則兩造之間之契約應屬 委任及承攬混合契約，是以，原告僱傭關係及勞基法相關規 定請求被告給付資遣費及提撥勞工退休金至勞工退休金專戶 ，均屬無據，應予駁回。
㈡原告得否被告請求返還預扣款5,000 元？ ⒈原告主張106 年7 月遭被告預扣5,000 元，因兩造僱傭關係 已終止，被告應返還5,000 元等語。被告則以伊先代墊之廣 告費目前是7,823 元，扣除抵銷上開預扣5,000 元，原告尚 積欠被告2,823 元廣告費等語。
⒉兩造對於被告有預扣原告5,000 元未給付予原告一事，均不 爭執，復有可106 年8 月原告支領表證，此部分事實，應可 認定。關於被告抗辯代原告支付廣告費7,823 元乙節，並提 出分類廣告費收據、統一發票及刊登內容（見本院卷第147 -223頁）為證，而原告並不否認上開書證之真正，且未否認 上開刊登之內容非其所負責銷售或已支付全額廣告費予被告 ，則本院審酌當事人之一造就其主張之事實已盡舉證責任， 因而轉由他造就其主張對事實負舉證責任，則為舉證責任之 轉換。故民事訴訟法第277 條前段規定：當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證責任，即在闡釋斯旨。承上所 述，被告就有利之部分已提出相關證據證明，而原告並未提 出證據證明被告所提出之上開廣告非其所刊登或已支付相關 費用等有利之事實，則被告有代原告支付7,823 元廣告費， 主張抵銷5,000 元部分，即屬有理。
四、綜上所述，原告依勞基法規定，請求被告應給付原告資遣費 及預扣工資共計84,465元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按 年息百分之5 計算之利息；另請求被告應補提繳勞工退休金 102,799 元至原告勞退專戶，均無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 108 年 7 月 5 日
勞工法庭 法 官 張茹棻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 7 月 5 日
書記官 許麗珠
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