臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第126號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 郭鵬雄
指定辯護人 黃冠霖律師
被 告 陳惠美
指定辯護人 陳柏諭律師
被 告 呂俊德
指定辯護人 陳柏中律師
被 告 蔡予涵
指定辯護人 陳慧敏律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第22488 號、107 年度毒偵字第4216、4217號、10
8 年度毒偵字第432 、433 、434 、435 號、108 年度偵字第25
99號），本院判決如下：
主 文
郭鵬雄犯如附表四編號一至十九、二十三、二十四所示之罪，分別處如附表四編號一至十九、二十三、二十四「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾參年。
蔡予涵犯如附表四編號十、二十至二十二、二十五所示之罪，分別處如附表四編號十、二十至二十二、二十五「主文欄」所示之刑及沒收。得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳惠美、呂俊德被訴部分均公訴不受理。
事 實
一、郭鵬雄、蔡予涵均知悉海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項所列管之第一級毒品，不得販賣、轉讓或施用，竟仍為 下列犯行：
㈠郭鵬雄意圖營利，由其獨自基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意（附表一編號6 、12、16），或分別與呂俊德、陳惠美共 同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡（附表一編號3 至
5 、7 至11、13至15、17至19），各於附表一編號3 至19所 示時地，以該等編號所載之方式、價格，販賣海洛因予該等 編號之購毒者。
㈡郭鵬雄基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號2 、23所示時地，以該等編號所載方式，分別無償轉讓海洛因 予朱信吉、陳惠美。又與陳惠美共同基於轉讓第一級毒品海 洛因之犯意聯絡，於附表一編號1 所示時地，以該編號所載 方式，轉讓海洛因予朱信吉。
㈢蔡予涵基於幫助他人施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表 一編號10、20至22所示時地，以該等編號所載方式，分別幫 助楊憲昌、周冠達取得海洛因施用。
㈣郭鵬雄前於民國90年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察、勒戒及強制戒治後，於92年2 月20日執行完畢釋放，臺 灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分確定。復於95年間， 再因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑 8 月確定。猶不知悔改，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之 犯意，於107 年12月5 日21時許，在其位於高雄市○○區鎮 ○街00巷0 ○0 號4 樓之居所，以針筒注射之方式施用海洛 因1 次。
㈤蔡予涵前於93年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、 勒戒及強制戒治後，於94年11月29日執行完畢釋放，臺灣高 雄地方檢察署檢察官為不起訴處分確定。復於96年間，再因 施用毒品案件，經本院判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定。猶不知悔改，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯 意，於107 年12月5 日10時許，在位於高雄市○○區○○路 000 號「洪家檳榔攤」之廁所內，以針筒注射之方式施用海 洛因1 次。
二、末因警方對郭鵬雄、蔡予涵各所持用之門號0000000000、00 00000000實施通訊監察，並就該二被告及被告呂俊德、陳惠 美執行搜索，扣得如附表二、三所示之物，始悉上情。三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字， 其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之 派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生
爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第 2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再 現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文 之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就 該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦 有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台 上字第2023號判決意旨參照）。查本院依法核發107 年聲監 字第1225、1479號，及107 年聲監續字第2175、2407、2638 、2639號通訊監察書（本院卷第257-281 頁），對被告郭鵬 雄、蔡予涵分別持用之門號0000000000、0000000000實施通 訊監察，期間取得如附表一「譯文」欄所示之通話錄音，並 無違法取證之瑕疵，且該等錄音之譯文業經上開2 位被告及 渠等之辯護人表示同意作為證據（本院卷第221-222 頁）， 故本判決後述所引用之監聽譯文，有證據能力。二、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法 院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑 定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規 定，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項定有明文 。而檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具 體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟對於 司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因 應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該 鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或 囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟 法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年 9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。查卷附之臺灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（警 四卷第35頁、警五卷第63頁、警六卷第43頁），係查獲之警 察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關為鑑 定，依前揭說明，有證據能力。
三、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之 人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此 等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告郭鵬
雄、蔡予涵及渠等之辯護人均明知同法第159 條第1 項不得 作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（本院卷第221- 222 頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬 適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告郭鵬雄、蔡予涵均坦承不諱，並各 有附表一「證據」欄所示證據、高雄市政府警察局刑事警察 大隊偵三隊九分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表冊（被告 蔡予涵、郭鵬雄之尿液代碼分別為L0-000-000、L0-000-000 ）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年12月 24日濫用藥物檢驗報告可佐（警四卷第35-37 頁、警五卷第 63-65 頁），足認被告2 人之自白與事實相符。二、又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行 為查緝甚嚴，非可公然為之，況毒品之價格昂貴，取得不易 ，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦 重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，故其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬合理之認定。查被告郭鵬雄陳稱：其以販賣毒品所 賺取之金錢，再去購買毒品供自己施用等語在案（偵卷第33 1 頁），則其有自毒品交易中賺取相當利潤甚明，是以，被 告郭鵬雄如犯罪事實一㈠所載之販賣第一級毒品行為俱有牟 利意圖乙節，應無疑義。
三、檢察官固因被告蔡予涵有於附表一編號21、22，從中各賺取 5 百元、1 百元之利潤，而認被告蔡予涵此部分應成立2 次 販賣第一級毒品罪，然而：
㈠按行為人受施用毒品者委託，代為向上游毒販購買毒品後， 交付施用者以供吸食，並收取價款之情形，行為人單純意在 便利、助益施用，而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者 代購毒品，此屬「幫助施用毒品」之舉措，與行為人基於營 利意圖，向上游毒販買斷毒品後，再自己出售毒品給施用者 之「販賣毒品」行為不同；二者固同具向上游毒販取得毒品 後，再交付施用者並收取代價之行為外觀，惟行為人主觀犯 意有別，即「幫助施用毒品」者不若「販賣毒品」者具有營 利意圖，二者之行為責任當有所別。觀諸附表一編號20至22 之通訊監察譯文，三者均為被告蔡予涵接獲周冠達需求毒品 之電話後，即向被告郭鵬雄訂購毒品，嗣再將自郭鵬雄處拿 取之毒品交予周冠達，並收取價金，其中編號21、22部分， 周冠達除毒品價金外，尚應允額外給予被告蔡予涵5 百元、 1 百元現金，編號20部分則未交付被告蔡予涵任何好處。職 是，所應審究者乃被告蔡予涵於附表一編號21、22部分是否
具備營利意圖，而須與附表一編號20為不同之認定，即將該 二次行為定性為販賣毒品。
㈡經查：
⒈被告蔡予涵陳稱：周冠達打電話予其，都是要其幫忙向郭鵬 雄拿毒品，其有時候也會一起合資，但不會刻意跟周冠達交 代自己出資多少。附表一編號20至22都是其受周冠達之託， 分別向郭鵬雄購買1 千元、2 千元、1 千元之海洛因，譯文 中所謂「一張」、「阿義」均指1 千元之海洛因；其中編號 21、22部分，周冠達雖有多給其5 百元現金、1 百元加油錢 ，但此非其販毒所得，只是周冠達補貼其之車馬費，而該50 0 元其亦用來合資買毒品，因此在編號21之通訊監察譯文中 ，其向郭鵬雄表示要「2 個阿義」、「小漢的是我啦」，代 表總共要買2 千5 百元海洛因之意思（周冠達之2 千元加上 自己出資之5 百元）等語。
⒉證人周冠達迭證：其透過綽號「九斤」之友人認識蔡予涵， 知道蔡予涵有管道可自上游「哥啊」處拿毒品，故其會請蔡 予涵幫忙向「哥啊」購買海洛因，蔡予涵再自己決定是否在 該次跟其合資，而其只要有拿到與所支付價金相符之毒品數 量即可，不會去過問或在意蔡予涵究竟有無一起出資、出資 之數額為何。附表一編號20至22均係其委託蔡予涵代購毒品 ，數量各為1 千元、2 千元、1 千元之海洛因，譯文中所謂 「一張」、「2 個1 千」即指1 千元海洛因、2 千元海洛因 之意思；又由於蔡予涵曾經發牢騷說都是自己騎車去拿毒品 ，須額外支出油錢，其方於編號21、22部分各給蔡予涵5 百 元、1 百元現金作為小費或車馬費，補貼蔡予涵，編號20部 分則沒有多讓蔡予涵賺，至於蔡予涵要如何處理車馬費，是 否亦用以購買毒品，端看蔡予涵自己，其不清楚等情綦詳； 證人郭鵬雄亦結稱：蔡予涵常常提及自己是和他人合資向其 購買毒品，要求其多給一些乙節在卷（本院卷第370- 372頁 ），均與被告蔡予涵前揭所言互核相符。因此，本院自難遽 認被告蔡予涵係基於營利意圖，向上游即被告郭鵬雄買斷毒 品後，再自己出售毒品給周冠達。
㈢其次，細繹附表一編號20至22之通訊監察譯文： ⒈周冠達電聯被告蔡予涵陳稱：「妹仔我跟妳講，等下幫我們 拿兩個一千的」（編號21）、「妳打給他一下. . . 昨天那 個可以啊. . . 今天手下留情，我今天沒錢和朋友平分」（ 編號22），被告蔡予涵則在過程中回以：「我等一下幫你處 理」（編號20）、「我都原封不動，我叫他用. . . 我先打 給他問看看有沒有在」（編號21），顯見雙方清楚認知被告 蔡予涵並非毒品供應者，只是協助周冠達聯繫該供應者（即
被告郭鵬雄）之角色。
⒉編號20、22部分，周冠達對被告蔡予涵表示欲購買1 千元之 海洛因後，被告蔡予涵旋轉向被告郭鵬雄下訂1 千元之海洛 因；編號21部分，周冠達請被告蔡予涵幫忙購買2 千元之海 洛因，並承諾「5 百的現金給妳（賺）」，共應支付被告蔡 予涵2 千5 百元，嗣被告蔡予涵向被告郭鵬雄要求購買之海 洛因數量為「2 個半」，就毒品交易常用之暗語而言，「2 個半」即指2 千5 百元之海洛因，則被告蔡予涵應係將周冠 達多給之5 百元用以合資購買海洛因無訛；又證人郭鵬雄亦 證稱：蔡予涵在電話中提及「阿義」（編號20、22），是指 1 千元海洛因之意思，編號21部分之「2 個半」係蔡予涵總 共向其購買2 千5 百元之海洛因等語一致（本院卷第369 、 371-375 頁）。足認被告蔡予涵全依周冠達指定之數量向被 告郭鵬雄購買毒品，如自己亦有需求，即再額外加計自己出 資部分，此與實務上常見之販毒者，多先向上游販入相當數 量之毒品後，再分別銷售予藥腳以賺取差價之情形有別。 ⒊再者，周冠達在編號21主動提及欲多給被告蔡予涵5 百元， 編號22則是被告蔡予涵要求，周冠達方應允給予1 百元加油 錢，而販賣第一級毒品乃最輕本刑5 年以上之重罪，殊難想 像被告蔡予涵會甘冒重刑風險，將販毒利潤之多寡掌握在購 毒者周冠達手中。況證人周冠達、郭鵬雄皆結證：蔡予涵曾 對周冠達、郭鵬雄表示要介紹雙方認識乙情明確（本院卷第 375 、389 頁），且編號20、21通訊監察譯文中確實可見被 告蔡予涵有居間為2 人牽線之舉措，若被告蔡予涵與周冠達 間乃有利可圖之毒品買賣，衡情應無放棄自己之利益，積極 引薦周冠達、被告郭鵬雄結識彼此之可能。益徵被告蔡予涵 於編號21、22所為，並非販賣毒品之行為，周冠達多支付被 告蔡予涵之5 百元、1 百元，亦非其購買毒品之對價，而僅 係補貼被告蔡予涵為其跑腿之車馬費。
㈣準此，附表一編號21、22中，被告蔡予涵受周冠達委託，代 為向上游即被告郭鵬雄購買海洛因後，再交付周冠達以供施 用，並收取價款，則被告蔡予涵僅有便利、助益周冠達施用 海洛因之意思，屬幫助施用第一級毒品犯行，檢察官就此部 分論以販賣第一級毒品罪，容有誤會。
三、綜上，本件事證明確，被告郭鵬雄、蔡予涵之犯行俱堪以認 定，應予依法論科。
四、論罪科刑
㈠核被告郭鵬雄、蔡予涵所為，係犯下列罪責： ⒈被告郭鵬雄之犯罪事實一㈠部分：毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪，共17罪。
⒉被告郭鵬雄之犯罪事實一㈡部分：毒品危害防制條例第8 條 第1 項之轉讓第一級毒品罪，共3 罪。
⒊被告蔡予涵之犯罪事實一㈢部分：刑法第30條第1 項、毒品 危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪，共4 罪；其中附表一編號21、22部分，檢察官雖以販賣第一級毒 品罪起訴，惟本院認定被告蔡予涵僅成立幫助施用第一級毒 品犯行之理由，業詳述如前，因社會基本事實相同，且已當 庭就幫助施用第一級毒品罪嫌對被告蔡予涵為告知，其訴訟 防禦權受有保障，爰依法變更起訴法條審理之。 ⒋被告郭鵬雄之犯罪事實一㈣部分：毒品危害防制條例第10條 第1 項之施用第一級毒品罪。
⒌被告蔡予涵之犯罪事實一㈤部分：毒品危害防制條例第10條 第1 項之施用第一級毒品罪。
㈡被告郭鵬雄就附表一編號1 、3 至5 、7 至11、13至15、17 至19犯罪之實施，與陳慧美或呂俊德間有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。
㈢被告郭鵬雄於販賣、轉讓、施用前持有海洛因，及被告蔡予 涵於幫助施用、施用前持有海洛因之低度行為，應各為渠等 販賣、轉讓、施用及幫助施用之高度行為所吸收，不另論持 有第一級毒品罪。又上開被告郭鵬雄所犯之21罪、被告蔡予 涵所犯之5 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣刑之加重減輕
⒈被告郭鵬雄前因施用毒品案件，經本院103 年度審訴字第21 49號判決處有期徒刑5 月、11月，復合併定應執行刑為有期 徒刑1 年2 月確定，又因施用毒品案件，由本院104 年度審 訴字第1904號判決處有期徒刑7 月確定，與上開1 年2 月之 有期徒刑部分接續執行，甫於106 年2 月16日縮短刑期執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於有期 徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之21罪 ，為累犯。司法院大法官於被告郭鵬雄行為後之108 年2 月 22日，針對刑法第47條第1 項累犯規定作出釋字第775 號解 釋，本院考量被告郭鵬雄所犯之上開前案均為違反毒品危害 防制條例之犯罪，經刑罰執行後，竟仍不知警惕，又再度違 反同條例，犯本件販賣、轉讓、施用第一級毒品罪，足見前 案之罪責及處罰未達矯正被告行為、預防再犯之目的，併斟 酌釋字第775 號解釋力求被告罪刑相當之意旨，認被告郭鵬 雄於本件所犯之罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加 重外，其餘有期徒刑、併科罰金刑部分，應依刑法第47條第 1 項規定，加重其刑。
⒉復被告郭鵬雄於偵查及本院審理時，就其所犯之販賣、轉讓
第一級毒品罪部分，均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，減輕其刑。
⒊再按，犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第17條第1 項定有明文。又被告「供出毒品來 源」，與偵查犯罪公務員對之發動調查並進而破獲間，論理 上須具有先後且相當之因果關係，若在被告供出毒品來源前 ，偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告之毒 品來源為何人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間， 即欠缺先後且相當之因果關係，不得適用上開規定予以減輕 其刑。查被告郭鵬雄於警詢時固有指稱其毒品上游為綽號「 啟鴻」之人，惟經本院函詢臺灣高雄地方檢察署，結果為： 本案執行通訊監察期間，已發現被告郭鵬雄毒品來源之可疑 電話號碼，並經法院審查認可，再於執行搜索後經被告郭鵬 雄指認，現已於108 年3 月5 日查獲綽號「啟鴻」即蔡啟英 涉嫌販賣毒品罪責等情，有該單位108 年3 月25日雄檢欽列 107 偵22488 字第1080019932號函在卷可考（本院卷第183 頁）。從而，警方早在被告郭鵬雄供出毒品來源前，即已鎖 定其上手，並採取相關偵查作為，依前揭說明，本案自不得 援引毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑，附此敘明。 ⒋末按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過 重者，始有其適用。查被告郭鵬雄固有犯罪事實一㈠之販賣 第一級毒品犯行，然毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第 一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、 其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為死刑或無期 徒刑，罪責甚重；再衡以被告郭鵬雄所販售之海洛因價值非 鉅、數量非多，與大量運輸、販賣之大盤毒販惡性相較，尚 難比擬，且其於偵審中均坦承犯罪，節省司法資源，本院審 酌被告郭鵬雄論以販賣第一級毒品之罪，實有情輕法重之憾 ，衡情不無可憫，故就其所為之販賣第一級毒品犯行，依刑 法第59條之規定減輕其刑。
⒌綜上所述，揆諸刑法第70、71條規定，被告郭鵬雄所犯之轉 讓第一級毒品罪部分，先加後減之；販賣第一級毒品罪部分 ，除法定罰金刑為先加後遞減之外，其餘均遞減之。 ⒍至被告蔡予涵之附表一編號20至22幫助施用第一級毒品犯行 部分，為幫助犯，犯罪情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第 2 項規定，按正犯之刑減輕之。
㈤爰審酌本件被告郭鵬雄、蔡予涵曾因施用毒品為法院判處罪 刑確定，猶無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，除自身未
積極戒毒外，被告蔡予涵尚幫助他人吸食毒品，被告郭鵬雄 則販賣或轉讓毒品，均助長毒品氾濫，對社會治安產生不良 影響，所為實有不該，復考量渠等於歷次犯行中所扮演之角 色輕重，及牽涉其中之毒品種類、數量與獲利，兼衡以渠等 之犯後態度、智識程度、經濟狀況等一切情狀（本院卷第42 1 頁參照），分別量處如附表四主文欄所示之刑，其中被告 蔡予涵所販之幫助施用毒品罪部分，並均諭知易科罰金之折 算標準，以資懲儆。
㈥本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限 制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方 式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵， 而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛 苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加 ，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為 之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰斟酌被告 郭鵬雄、蔡予涵所犯之各罪，犯罪時間相近，且渠等對於自 己犯行均自白坦承，避免司法資源之不當浪費，又被告郭鵬 雄其中數次販賣、轉讓毒品之對象皆為同一人，因認上開被 告2 人就犯罪應有所悔悟，茲就被告郭鵬雄所犯各罪、被告 蔡予涵所犯之得易科罰金之罪，分別定應執行刑如主文所示 ，被告蔡予涵部分，併諭知易科罰金之折算標準。五、沒收
㈠按供犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條 第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文 。又毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項各 規定：「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收銷燬之」、「犯第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。
㈡次按，修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外 之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之 犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供 犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法 第38條第2 項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯 罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯 罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯 中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告 沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予
以重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯 罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立 相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對 工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責 任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即 需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在 處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收 重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目 前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑 法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利 得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用 之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭 知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條 第4 項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追 徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為 避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒 收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要 。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事 後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告 沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止 犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝 奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別 規定者外，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處 分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人 ，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒 收（最高法院107 年度台上字第2944號判決意旨參照）。 ㈢被告郭鵬雄自承：附表二編號1 至3 之手機、夾鏈袋、電子 磅秤均係其所有，手機有用以聯繫本案犯行，電子磅秤是在 販賣毒品前秤重使用，夾鏈袋則是供分裝欲販賣毒品之用途 等語（本院卷第216 頁），被告蔡予涵則坦稱：其使用自己 所有之附表二編號9 之手機，聯絡本案之被告郭鵬雄及楊憲 昌、周冠達等人乙情明確（本院卷第215 頁），以上尚有如 附表一所示之通訊監察譯文可憑。揆諸前揭毒品危害防制條 例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段，及關於共犯責任 共同原則之說明：
⒈附表二編號1 、3 之手機、電子磅秤分別為被告郭鵬雄於附 表一編號1 至19、3 至19之犯罪工具，應循毒品危害防制條 例第19條第1 項，各隨同該等罪責宣告沒收。 ⒉同理，附表二編號9 之手機應隨同附表一編號10、20-22 之 被告蔡予涵罪刑為沒收之諭知。
⒊依被告郭鵬雄上開陳述內容，附表二編號2 夾鏈袋乃供犯販 賣毒品罪預備之物，爰依刑法第38條第2 項前段，隨同其附 表一編號3 至19之罪責沒收之。
㈣附表二編號5 至8 所示之物均為被告郭鵬雄自己施用之海洛 因及相關工具乙節，經被告郭鵬雄供承屬實（本院卷第216 頁、偵卷第325 頁）。其中附表二編號5 經送驗結果，確含 海洛因成分，而包裝該海洛因之包裝袋及編號6 之殘渣袋， 與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均 應視同毒品，一併於犯罪事實一㈣之主文項下，依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之，至送驗耗損部分之 毒品因已滅失，不另沒收銷燬；而附表二編號7 、8 之吸食 毒品用具則依刑法第38條第2 項前段，於同一主文項下宣告 沒收。
㈤犯罪所得
⒈被告郭鵬雄就附表一編號3 至19販賣毒品犯行所收取價金之 數額，均詳如該等編號所載；又其所有之平時零用金8900元 業經扣押在案（即附表二編號4 ，本院卷第216 頁參照）。 然金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價 值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，縱係被告向 他人借款，亦因與自己之金錢混同，而屬被告所有。再考量 現行刑法沒收之意旨在於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘 因，應認被告販賣毒品所得現金，既與其所有之金錢混同， 則犯罪所得之沒收即可由扣案現金予以執行，並無不能執行 之情形。基此，經本院計算後，扣案之8,900 元應分別於附 表一編號3 至10之罪刑項下，依刑法第38條之1 第1 項前段 規定諭知沒收（編號10部分僅沒收1,200 元），且毋庸諭知 不能沒收時應追徵其價額。
⒉復附表一編號10之1,800 元、編號11至19之販毒所得部分， 扣案之附表二編號4 現金不足以扣抵，仍屬未扣案之犯罪所 得，故應依刑法第38條之1 第1 項前段各隨同被告郭鵬雄相 對應之罪宣告沒收；又金錢之犯罪所得無不宜執行沒收之情 形，且犯罪所得金額已屬確定，自無「價額」之可言，是如 全部或一部不能沒收時，依刑法第38條之1 第3 項追徵之。 ⒊被告蔡予涵於附表一編號21、22之犯罪所得500 元、100 元 ，亦均未扣案，同樣依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定，分別於相對應之罪責諭知沒收，如全部或一部不能沒 收時，追徵之。
㈥末附表三所示之物，皆為已歿之被告呂俊德、陳惠美所有， ，宜另為適法之處理，本院爰不予沒收之。
乙、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：
㈠被告呂俊德明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣及施用，竟仍 為下列犯行：
⒈與被告郭鵬雄共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，由被告郭鵬雄以附表一編號3 、5 、7 至11、13 至15、17至19所示之電話號碼與購毒者連繫交易毒品之事宜 後，再撥打電話告知被告呂俊德，由被告呂俊德於附表一編 號3 、5 、7 至11、13至15、17至19所示之時間、地點，交 付第一級毒品海洛因予購毒者並收取價金，而共同販賣如附 表一編號3 、5 、7 至11、13至15、17至19所示金額之第一 級毒品海洛因予朱信吉、陳志忠、楊憲昌、蔡予涵。 ⒉另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年12月5 日20 時許，在當時位於高雄市○○區○○路00號居所，以針筒注 射之方式，施用海洛因1 次。
㈡被告陳惠美竟為下列犯行：
⒈與被告郭鵬雄共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，由被告郭鵬雄以附表一編號4 所示之電話號碼與 朱信吉連繫交易毒品之事宜後，再告知被告陳惠美，由被告 陳惠美於附表一編號4 所示之時間、地點，交付第一級毒品 海洛因予朱信吉並收取價金，而共同販賣如附表一編號4 所 示金額之第一級毒品海洛因予朱信吉。
⒉又與被告郭鵬雄共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，由被告郭鵬雄以附表一編號1 所示之電話號碼與朱信吉連 繫後，再告知被告陳惠美，由被告陳惠美於附表一編號1 所 示之時間、地點，交付第一級毒品海洛因予朱信吉，而共同 轉讓如附表一編號1 所示之第一級毒品海洛因予朱信吉。 ⒊再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年12月5 日21 時許，在郭鵬雄位於高雄市○○區鎮○街00巷0 ○0 號4 樓 之居所內，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次。 ㈢因認被告呂俊德涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第 一級毒品、第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌，被告陳惠美 則涉犯同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品、同條例第8 條 第1 項轉讓第一級毒品，及同條例第10條第1 項施用第一級 毒品罪嫌等語。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為 之，刑事訴訟法第303 條第5 款、第307 條分別定有明文。 經查，被告呂俊德、陳惠美因前揭公訴意旨所載之違反毒品 危害防制條例案件，經檢察官於108 年2 月19日提起公訴， 嗣被告呂俊德、陳惠美分別於該案件繫屬本院期間之108 年
3 月6 日、同年4 月16日死亡，有個人基本資料查詢結果附 卷可參（本院卷第179 、205 頁），揆諸前揭規定，被告呂 俊德、陳惠美上開被訴違反毒品危害防制條例部分，爰不經 言詞辯論，均逕諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第5款，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官李宜穎到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 王聖源
法 官 黃右萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 7 月 12 日
書記官 沈彤檍
附表一：
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