臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度易緝字第7號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李順水
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第11
88號），本院依簡式審判程序判決如下：
主 文
甲○○犯附表編號一至三所示之罪，共參罪，各處如附表編號一至三所示之刑及沒收。得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得金項鍊參條、藍寶石戒指壹只、黃寶石戒指壹只、神明金牌壹面、存錢筒壹個、現金共計新臺幣肆仟肆佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○（綽號「阿水」、「水哥」）係成年人，且為高雄縣 ○○鄉○○○○○○○市○○區○○○路○段000 巷00號「 黃靈清宮」之住持。於民國97年8 月間，甲○○招睞行為時 未滿14歲之少年江○安（84年10月生，完整姓名、年籍詳卷 ）、兒童江○政（85年9 月生，完整姓名、年籍詳卷）、少 年林○輝（84年7 月生，完整姓名、年籍詳卷）、少年鄭○ 民（84年7 月生，完整姓名、年籍詳卷）參加「黃靈清宮」 之廟會鼓陣訓練，而為下列行為：
㈠甲○○基於恐嚇危害安全之犯意，於97年8 月間，在「黃靈 清宮」內，向少年江○安、兒童江○政、少年林○輝、少年 鄭○民恫稱：「如果不去偷東西，就要對你們下咒；如果你 們落跑，要找人到你們家砍你們」等語，以此加害生命、身 體之言語威嚇少年江○安、兒童江○政、少年林○輝、少年 鄭○民，致少年江○安等4 人心生畏懼，致生危害於安全。 ㈡甲○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，利用少年 江○安、兒童江○政、少年林○輝聽從其指示，於97年8 月 20日13時許，由少年江○安、兒童江○政帶同少年林○輝前 往少年江○安與兒童江○政之姑丈丁○○位於高雄縣○○鄉 ○○○○○○○市○○區○○○路○段0 巷00弄0 號住處， 推由少年林○輝在外把風，由少年江○安、兒童江○政以不 詳方式撬開大門進入丁○○之住處內（所涉侵入住宅部分， 未據告訴），徒手竊取丁○○所有之金項鍊3 條（重量共計 3 兩）、藍寶戒指1 只、黃寶石戒指1 只、現金新臺幣（下
同）3,000 元，得手後少年江○安等3 人離去，並將竊得之 財物悉數交予甲○○。
㈢甲○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，利用少年 江○安、兒童江○政、少年林○輝、少年鄭○民聽從其指示 ，於97年8 月28日9 時許，由少年江○安、兒童江○政帶同 少年林○輝、少年鄭○民前往少年江○安與兒童江○政之姑 丈丁○○上址住處，推由少年林○輝、少年鄭○民在外把風 ，由少年江○安、兒童江○政徒手毀壞大門紗窗開啟大門門 鎖進入丁○○之住處內（所涉侵入住宅、毀損部分，均未據 告訴），並徒手竊取丁○○所有之刻有觀音立像之神明金牌 1 面（重量1 兩）、存錢筒1 個（內含現金1,000 元）、現 金400 元，得手後少年江○安等4 人離去，並將竊得之財物 悉數交予甲○○。嗣經丁○○發現遭竊，調閱住處門口之監 視錄影畫面後，報警處理，而查悉上情。
二、案經丁○○訴由高雄縣（現改制為高雄市）政府警察局湖內 分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、本件被告甲○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年 以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中，就被訴事實為有 罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及 被告之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情 形，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡 式審判程序。
二、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見易緝卷第11 7 至118 、125 至126 頁），核與證人即少年江○安、兒童 江○政、少年林○輝於警詢及偵查中之證述（江○安部分： 見警卷第8 至11頁，97年度少連偵字第195 號卷【下稱偵卷 】第11、28至29頁；江○政部分：見警卷第21至25頁，偵卷 第11、29頁；林○輝部分：見警卷第35至39頁，偵卷第11、 27至28頁）、證人即少年鄭○民於偵查中之證述（見偵卷第 12頁）、證人即告訴人丁○○於警詢及偵查中之證述（見警 卷第59至61頁，偵卷第10至11、29至30頁，98年度偵緝字第 1188號卷【下稱偵緝卷】第14至15頁）、證人即員警曾永順 於偵查中之證述（見偵卷第10、13至14、28頁）均相符，並 有高雄縣政府警察局湖內分局97年10月16日高縣湖警偵字第 0970023686號函暨職務報告（見偵卷第5 至7 頁）、被告所 持用門號0000000000號行動電話於97年8 月10日至97年9 月 10日之通聯紀錄（含基地臺位置，見偵卷第18頁至第24頁反 面）、現場監視器畫面翻拍照片（見警卷第58頁）等件在卷 可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而
，本件事證明確，被告上開恐嚇、竊盜犯行，均堪認定，應 依法論科。
三、論罪科刑
㈠按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條之規定 業經修正，並經總統於108 年5 月29日公布，於同年月31日 施行，修正前刑法第320 條第1 項規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年 以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」，修正後刑法第 320 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘 役或五十萬元以下罰金。」；刑法第321 條之規定亦經修正 ，並經總統於100 年1 月26日公布，於同年月28日施行，修 正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之 一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住 宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。二、毀 越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯 之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其 他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」，修 正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯前條第一項、第二項 之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑， 得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築 物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安 全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而 犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車 站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、 航空機內而犯之。」，經比較新舊法，修正後刑法第320 條 第1 項規定並未更動竊盜罪之構成要件及得科處之法定刑種 ，僅將罰金刑上限提高為50萬元，而修正後刑法第321 條第 1 項規定，更動第1 款侵入住宅竊盜罪之構成要件，且將罰 金刑上限提高為50萬元，自仍應以108 年5 月29日修正前刑 法第320 條第1 項之規定、100 年1 月26日修正前刑法第32 1 條第1 項規定較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段 規定，即應適用行為時之法律即108 年5 月29日修正前刑法 第320 條第1 項規定、100 年1 月26日修正前刑法第321 條 第1 項規定。
㈡次按，刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體 適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為 予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保
障法第112 條（按：原兒童及少年福利法第70條已於100 年 11月30日修正公布，新法名稱為兒童及少年福利與權益保障 法，舊法第70條修正為第112 條，其加重刑度相同，故無新 舊法比較問題，故直接適用新法。）第1 項前段規定成年人 「教唆、幫助或利用」兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 ，加重其刑至2 分之1 ，其加重係概括性之規定，對一切犯 罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對兒童 及少年犯罪」加重其刑至2 分之1 ，係對被害人為兒童及少 年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪 行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院101 年度 台上字第308 號、第5583號判決意旨參照）。查，被告為成 年人，江○安為84年10月生、江○政為85年9 月生、林○輝 為84年7 月生、鄭○民為84年7 月生，有渠等年籍資料在卷 可查，是江○安、林○輝、鄭○民於97年8 月間，均係12歲 以上未滿18歲之少年，江○政於97年8 月間，則係未滿12歲 之兒童。
㈢第按，刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、 身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生 畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。又所謂 恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而 該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念 衡量之，且僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺 為已足，不以發生客觀上之危害為要件。查，被告於犯罪事 實㈠所示之時間、地點，向被害人即少年江○安、兒童江 ○政、少年林○輝、少年鄭○民恫稱：「如果不去偷東西， 就要對你們下咒；如果你們落跑，要找人到你們家砍你們」 等語，已認定如前。又，常人見聞被告所為前揭加害生命、 身體安全之言詞，衡情均會心生畏懼，且被害人即少年江○ 安、兒童江○政、少年林○輝、少年鄭○民確因見聞被告上 開恐嚇言行而心生畏怖，亦據被害人即少年江○安、兒童江 ○政、少年林○輝、少年鄭○民供述如前，自已達於危害安 全之程度，而成立刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。 ㈣被告對被害人江○安、江○政、林○輝、鄭○民為上開恐嚇 犯行時，被害人江○安、林○輝、鄭○民仍為12歲以上未滿 18歲之少年，被害人江○政則係未滿12歲之兒童。是核被告 如犯罪事實㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段、刑法第305 條之成年人故意對少年及兒 童犯恐嚇危害安全罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項之規定加重其刑。又，被告以一行為同時恐嚇 被害人江○安、江○政、林○輝、鄭○民4 人，係以一行為
同時侵害四同種法益，屬同種想像競合犯，爰依刑法第55條 之規定，論以一恐嚇危害安全罪。
㈤另按，刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇，係指毀損 或超越及踰越門扇而言，與撬開門鎖啟門入室者不同；其「 越」指逾越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂 為逾越門扇（最高法院69年度台上字第2415號、77年度台上 字第1130號判決意旨參照）。查，被告利用少年江○安、兒 童江○政、少年林○輝於97年8 月20日13時許，前往告訴人 丁○○上址住處行竊，少年江○安、兒童江○政係以不詳方 式撬開大門進入該住處內乙節，業據證人即告訴人丁○○於 警詢時證述明確（見警卷第60頁），足認少年江○安、兒童 江○政該次撬開門鎖進入該住處內行竊，並無毀損或踰越門 扇之情形，與前揭加重要件尚有未合。復查，被告利用少年 江○安、兒童江○政、少年林○輝、少年鄭○民於97年8 月 28日9 時許，前往告訴人丁○○上址住處行竊，少年江○安 、兒童江○政係以徒手毀壞大門紗窗開啟大門門鎖進入該住 處內乙情，業據證人即告訴人丁○○、證人即少年江○安、 證人即兒童江○政於警詢時證述綦詳（丁○○部分：見警卷 第60頁；江○安部分：見警卷第9 頁；江○政部分：見警卷 第23頁），益徵少年江○安、兒童江○政該次確有毀壞門扇 進入該住處內行竊之情形無訛。
㈥被告利用江○安、江○政、林○輝、鄭○民為上開竊盜犯行 時，江○安、林○輝、鄭○民仍為12歲以上未滿18歲之少年 ，江○政則係未滿12歲之兒童，且渠等行為時均未滿14歲， 有上開年籍資料存卷可查，核屬無責任能力之人。是核被告 如犯罪事實㈡所為，係犯108 年5 月29日修正前刑法第32 0 條第1 項之竊盜罪；如犯罪事實㈢所為，係犯100 年1 月26日修正前刑法第321 條第1 項第2 款之毀越門扇竊盜罪 。至檢察官誤認被告如犯罪事實㈡部分，成立100 年1 月 26日修正前刑法第321 條第1 項第2 款之毀越門扇竊盜罪， 尚有未合，惟二者社會基本事實同一，本院自應變更起訴法 條予以審理。
㈦被告所犯上開恐嚇危害安全罪、竊盜罪、毀越門扇竊盜罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又，被告為成年人， 利用少年江○安、兒童江○政、少年林○輝、少年鄭○民犯 上開竊盜罪、毀越門扇竊盜罪，揆諸前揭說明，各應依兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重 其刑。
㈧爰以行為人責任為基礎，審酌被告身為「黃靈清宮」之住持 ，以廟會鼓陣訓練為由，接近年幼國中小學生，並利用宗教
力量，對尚在就讀國小六年級之兒童江○政、國中之少年江 ○安、林○輝、鄭○民，以加害生命、身體言詞之方式對渠 等進行恐嚇，以樹立被告之威信，造成被害少年及兒童心生 恐懼，嚴重破壞社會治安及校園安寧；又，被告正值壯年， 非無謀生能力，竟不思以正當方法謀取生活上所需，為貪圖 不法利益，竟利用少年及兒童年幼無知及對被告之畏怖心， 唆使少年及兒童竊取他人財物供己花用，顯然缺乏尊重他人 財產權之觀念，嚴重破壞社會治安，且在10日內利用少年及 兒童犯本案2 次竊盜犯行，實不應輕縱。惟念被告於本院審 理時終知坦承全部犯行，態度尚可，復考量被害少年及兒童 、告訴人丁○○所受損害之情節輕重，兼衡被告於本院審理 時自陳國中畢業、從事塑膠射出工作、月薪約3 萬元、已婚 、育有2 子，分別為5 歲、7 歲、與妻小同住（見易緝字卷 第13頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並就上開恐嚇、竊盜犯行部分諭知如主 文所示易科罰金之折算標準，另就得易科罰金部分，合併定 其應執行之刑及易科罰金之折算標準。
四、沒收
㈠本件被告行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂刑法第38 條之1 ，其中第1 項規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所 得，修正為應沒收之；同條第3 項則規定，犯罪所得包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。惟依同條 第5 項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵。且同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。」，為105 年7 月1 日修正施行之 刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正， 惟揆諸前揭條文，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施 行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。 ㈡被告於97年8 月20日利用少年江○安、兒童江○政、少年林 ○輝竊取告訴人丁○○所有之金項鍊3 條（重量共計3 兩） 、藍寶戒指1 只、黃寶石戒指1 只、現金3,000 元；另於97 年8 月28日利用少年江○安、兒童江○政、少年林○輝、少 年鄭○民竊取告訴人丁○○所有之刻有觀音立像之神明金牌 1 面（重量1 兩）、存錢筒1 個（內含現金1,000 元）、現 金400 元，均未據扣案，然上開財物均屬被告犯罪所得之物 ，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，各於附表編號2 、3 所示之罪刑項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時，依同條第3 項之規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第305 條，108 年5 月29日修正前刑法第320 條第1 項，100 年1 月26日修正前刑法第321 條第1 項第2 款，刑法第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
刑事第十二庭 法 官 孫沅孝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
書記官 葉郁庭
附錄本案所犯法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。108 年5 月29日修正前刑法第320 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。100 年1 月26日修正前刑法第321 條第1 項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
附表：
┌──┬─────┬──────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 主 文 │
├──┼─────┼──────────────────────┤
│ 1 │如事實㈠│甲○○成年人故意對少年及兒童犯恐嚇危害安全罪│
│ │ │，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │折算壹日。 │
├──┼─────┼──────────────────────┤
│ 2 │如事實㈡│甲○○成年人利用少年及兒童犯竊盜罪，處有期徒│
│ │ │刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │未扣案之犯罪所得金項鍊參條、藍寶石戒指壹只、│
│ │ │黃寶石戒指壹只、現金新臺幣參仟元，均沒收，於│
│ │ │全部或一部不能沒收，追徵其價額。 │
├──┼─────┼──────────────────────┤
│ 3 │如事實㈢│甲○○成年人利用少年及兒童犯毀越門扇竊盜罪，│
│ │ │處有期徒刑玖月。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得神明金牌壹面、存錢筒壹個、現│
│ │ │金共計新臺幣壹仟肆佰元，均沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收，追徵其價額。 │
└──┴─────┴──────────────────────┘