臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第791號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 楊長茂
選任辯護人 呂承翰律師
被 告 巫秀珠
指定辯護人 劉家榮律師
被 告 楊俊賢
指定辯護人 謝凱傑律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第11732號、107年度偵字第12756號、107年度偵字第0000
0號、107年度偵字第16554號），本院判決如下：
主 文
楊長茂犯如附表一編號1、5至7「主文欄」所示之罪，各處如附表一編號1、5至7「主文欄」所示之刑及沒收。應執行刑有期徒刑拾柒年。
巫秀珠犯如附表一編號2至5「主文欄」所示之罪，各處如附表一編號2至5「主文欄」所示之刑及沒收。得易科罰金部分（即如附表編號2至4所示），應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
楊俊賢犯如附表一編號2至4「主文欄」所示之罪，各處如附表一編號2至4「主文欄」所示之刑及沒收。又犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編號2所示之物沒收。應執行刑有期徒刑拾陸年肆月。
事 實
一、楊長茂、巫秀珠及楊俊賢均明知海洛為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所列之第一級毒品，非經許可，不得販賣、 施用，仍為如附表一所示之犯行。
二、嗣經員警監控楊長茂、巫秀珠之如附表一所示門號多時，見 時機成熟，先於107年6月19日8時35分許，在高雄市○鎮區 ○○路00巷00號，持臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢）
核發之鑑定許可書通知黃冠霖採尿，經黃冠霖坦承施用海洛 因後，主動配合員警於當日9時33分許，以手機撥打巫秀珠 所持用之000000000門號，佯稱欲購買海洛因，與巫秀珠達 成各出資500元向楊俊賢購買海洛因之合意，巫秀珠則於當 日9時35分、9時53分許，以上揭門號聯繫楊俊賢所有之 0000000000號行動電話，告知欲購買1000元之海洛因，楊俊 賢允諾答應後，即基於販賣第一級毒品之犯意，攜帶海洛因 前往交易地點。嗣於同日10時3分許，員警持高雄地檢核發 之拘票，在高雄市○○區○○路000巷0號旁樓梯拘提巫秀珠 ，經其同意搜索，扣得如附表二編號3至5所示之手機及現金 等物後，於同日10時7分許，楊俊賢騎乘車依約前來高雄市 ○○區○○路000巷0號旁樓梯，經巫秀珠當場指認，員警隨 即盤查楊俊賢，並在上開樓梯旁的花盆處扣得楊俊賢丟棄以 衛生紙包裝如附表二編號1所示海洛因1包，經楊俊賢同意搜 索後，再扣押如附表二編號2所示手機1支，交易因而未遂。三、案經高雄地檢檢察官指揮高雄市政府警察局三民第一分局偵 辦後起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟 檢察官、被告3人及辯護人均知有同法第159條第1項不得為 證據之情形，均同意作為證據（參本院訴字卷一第201、439 頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等 言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供 ，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為 適當，依上揭規定，應具證據能力。又本院後述所引用之非 供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取 得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據
㈠被告楊俊賢如事實欄一附表一編號2至4、事實欄二所示犯行
：
訊據被告楊俊賢就其確如事實欄一附表一編號2至4所示之時 地，交付第一級毒品海洛因予巫秀珠，並收取價金各如附表 一編號2至4所示；另確如事實欄二所示，在與巫秀珠聯繫後 ，擬交付如附表二編號1所示之海洛因1包予巫秀珠等情，惟 否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：並無主觀營利 之意圖，沒有賺到錢，應僅為轉讓等語。經查： ⒈被告楊俊賢有如事實欄一附表一編號2至4所示交付毒品及 收取金錢行為、於事實欄二則擬交付上開扣案之海洛因未 果一節，此據被告楊俊賢本院準備程序及審理時所承認在 卷（參本院訴字卷一第191至193、270、409頁、卷二第 101頁），復有證人即購毒者黃冠霖於偵訊時、證人即共 同被告巫秀珠於偵訊及本院審理時具結之證言（參偵一卷 第187至188頁、第319頁正反面、偵二卷第52至55頁、偵 四卷第164至167頁、本院訴字卷一第423至424頁）在卷為 證；另有本院核發之107年聲監字第266號、聲監續字第 701、952、1192號通訊監察書（參本院訴字卷一第263頁 ）、巫秀珠所持用上開門號與黃冠霖、楊俊賢間之通訊監 察譯文（參偵二卷第25至29、31至33頁、偵四卷第41頁） 、事實欄二之相關現場照片（參警卷第38至39頁反面）附 卷可查；並有如附表二編號1、2、4、5所示物品扣案，此 觀高雄市政府警察局三民第一分局107年06月19日搜索筆 錄、目錄表、證明書各1份（參警卷第33至36頁、偵一卷 第87至93頁）、高雄市立凱旋醫院107年8月29日高市凱醫 驗字第55296號濫用藥物成品檢驗鑑定書（參本院訴字卷 一第121頁）在卷可佐，堪信實在。
⒉而販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問。且販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行， 更因無公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之 價量，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概 而論，且被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰， 亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒 品取利之作為，故除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟 利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一。從而販 賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及 售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣
者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營 利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為 人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以 無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，此觀最高法院107 年度台上字第2233號、107年度台上字第140號判決亦同此 意旨。被告楊俊賢所為如附表一編號2至4、事實欄二所示 之交易，均屬有償交易，而依證人即共同被告巫秀珠於偵 查時，具結證稱：如果現金不夠，被告楊俊賢不會賣等語 （參偵二卷第52頁），及觀諸巫秀珠與被告楊俊賢聯繫購 毒之通訊監察譯文，被告楊俊賢亦要求巫秀珠要「一個 2000，一個1000的這樣才行」等語（參偵四卷第11頁）， 可知被告楊俊賢會要求對方要備足一定數額之金錢，以及 要購買達一定價格之量，方可向其購買毒品，若僅是代購 或無償轉讓，無須為此要求，自可認其該等有償交易之行 為均具營利之意圖。被告楊俊賢上開辯詞，應不可採。 ⒊依上所述，被告楊俊賢如事實欄一附表一編號2至4及如 事實欄二所示4次犯行，堪以認定，應予依法論科。 ㈡被告楊長茂如事實欄一附表一編號1、5至7所示犯行： ⒈被告楊長茂有如事實欄一附表一編號1、6、7所示交付毒 品及收取金錢行為一節，其中附表一編號6所示者，據被 告楊長茂於偵訊、本院準備程序及審理時；附表一編號1 、7所示者，則據其於本院準備程序及審理時承認在卷（ 參偵二卷第277頁、本院訴字卷一第192至193、270、409 頁、卷二第101、158頁），復有證人即購毒者黃冠霖於偵 訊時、陳英男於偵訊時、證人巫秀珠於偵訊時具結之證言 （參偵一卷第185至186、230至552頁、偵二卷第160至161 、99至100頁）在卷為證；另有本院核發之107年聲監字第 266號、聲監續字第701、952、1192號通訊監察書（參本 院訴字卷一第263頁）、楊長茂所持用之上開門號與黃冠 霖、陳英男間之通訊監察譯文（參警卷第44、52頁、偵二 卷第89頁）附卷可查；並有如附表二編號3所示物品扣案 ，此觀高雄市政府警察局三民第一分局107年06月19日搜 索筆錄、目錄表、證明書各1份（參警卷第33至36頁）在 卷可佐，堪信實在。
⒉另被告楊長茂就如事實欄一附表一編號5所示犯行，矢口 否認，辯稱其該時已住院，完全不知此事，也沒有要共同 被告巫秀珠代他販毒之意等語。經查：
⑴購毒者陳英男在如附表一編號5所示之時間，與共同被 告巫秀珠所持用之0000000000門號聯繫毒品交易事宜後
，即與巫秀珠相約在大同醫院急診室門口，由巫秀珠交 付海洛因予陳英男，並收受陳英男交付之現金一節，有 證人即購毒者陳英男於警詢、偵訊及本院審理時具結所 證（參警卷第17頁正反面、偵一卷第228至229頁、本院 訴字卷二第104至107、113、117至120頁），證人即共 同被告巫秀珠於偵訊及本院審理時具結證述在卷（參偵 一卷第319頁、偵二卷第158至160頁、本院訴字卷一第 412至417、424頁），及陳英男與巫秀珠間就本次交易 聯繫之通訊監察譯文附卷可證（參警卷第53至54頁）， 堪信實在。另就本次交易之毒品數量及交易金額，證人 陳英男與巫秀珠之證言多所變動，則應視其2人有無一 致之證述、在有變動之情形下何者較可採而決定之。觀 諸證人陳英男之證述，就本次交易究竟有無與人（阿弟 仔）同行、海洛因交易之數量（2包或3包）、交付之金 錢（1500元、700元或900元）等節，其於警詢、偵訊及 本院審理時之證言（參警卷第17頁正反面、偵一卷第 229至230頁、本院訴字卷二第105至106、117至119頁） 均有出入；再觀諸證人巫秀珠之證詞，其於警詢及偵訊 時，就本次交易陳英男究竟有無與阿弟仔同行、海洛因 交易之數量（1包、3包或2包）及金額（350元、陳英男 交付700元及阿弟仔交付200元、只交付700元），雖亦 有不同（參警卷第6頁正反面、偵一卷第319頁、偵二卷 第157至160頁），惟嗣於本院準備程序及審理程序，即 大致均稱本次與陳英男交易之數量及對價是2包海洛因 、收700元，原本稱3包，其中1包是給阿弟仔並賒欠等 語（參本院訴字卷一第191、409、417、424頁）。是以 2人證詞而言，有一致者，即2人均曾稱陳英男該時係與 一個「阿弟仔」同行，巫秀珠係交付陳英男2包海洛因 、陳英男交付700元現金予巫秀珠一節，故應認本次交 易之毒品數量及對價，應係海洛因2包、對價700元。起 訴書認係海洛因3包、對價1500元，則屬有誤。 ⑵另查，被告楊長茂因重大疾病纏身多年，致其身體狀況 極度不佳，故在住院前已逐漸將販毒聯繫事宜由共同被 告巫秀珠協助一節，有證人即附表一編號5所示之購毒 者陳英男於警詢、偵訊及本院審理中具結所證：我先認 識被告楊長茂，約（距偵訊時之107年）3、4年前，有 人介紹說可以向楊長茂購買海洛因，我於107年在路上 碰到楊長茂，就跟他聊天要電話，開始跟他聯絡購買海 洛因。在107年2月份到5月份向楊長茂購買海洛因很多 次，我不知道正確次數；我都是都打0981（註：即附表
二編號3所示門號）的電話跟他聯絡；在107年4月還是5 月，楊長茂因為住院沒有在賣海洛因，都是被告巫秀珠 在處理，我打楊長茂電話都是巫秀珠接的，楊長茂在住 院前，也跟我說之後海洛因的事情就交給巫秀珠處理等 語（參警卷第17頁反面、偵一卷第228至229頁、本院訴 字卷二第120頁），證人黃冠霖於偵訊時亦具結證稱： 我在107年4月初，就開始跟楊長茂聯絡購買海洛因，他 有留2支電話給我，到今年5月中他因為生病開刀，沒有 辦法再賣我海洛因，他就留巫秀珠的電話給我，之後我 就改跟巫秀珠聯絡購買海洛因等語（參偵一卷第185頁 ）在卷，與證人即共同被告巫秀珠於警詢、偵訊及本院 審理時證稱：楊長茂之前有在販賣毒品海洛因，我住在 楊長茂住處時，他都把手機放在我這邊，我會幫他接電 話，再跟他說，只要有人要買海洛因時就會用這支電話 ；後來他生病，我有叫他不要賣了，但是要購買毒品的 人會打他的電話，我就幫他接電話，再把電話交給楊長 茂；107年5月住12天醫院時，我跟他說不要再賣，不要 做的提心吊膽，如果70幾歲、全身是病、又入監服刑， 一點都不划算，他說如果不賣怎麼有收入，只有補助的 金額3千多元，根本不夠生活，所以我就幫他接電話； 他要去住院時有交待說有哪幾個人可以拿海洛因，陳英 男就有在其中，如果陳英男沒錢的話，要跟楊長茂說， 要他答應才能拿，如果陳英男有錢的話就不用跟楊長茂 說；海洛因是之前楊長茂要住院前就買的，放1錢海洛 因在我那邊，叫我摻，但我說我不會摻，這1錢海洛因 就是我拿給陳英男的；楊長茂在住院，他的手機、錢包 、戶頭都在我這裡，他要吃飯三餐都是我去買，用他的 錢付，這次賣的700元我保管，是用在楊長茂身上等語 （參警卷第7頁反面、偵一卷第315至316頁、本院訴字 卷一第413至416頁、卷二第158至159頁）相符，而楊長 茂於警詢及偵訊時亦陳稱：門號0000000000號之手機， 平常為其所用，後因巫秀珠照顧其生活，且其行動不便 ，遂交給巫秀珠使用等語（參警卷第1頁反面、偵一卷 第331頁）。而楊長茂患有重大疾病多年，且於107年共 住院2次，第一次為107年5月8日至107年5月18日、第二 次為107年5月25日至107年6月17日，惟第一次有進行手 術、第二次是進行藥物診療等節，有高雄醫學大學附設 中和紀念醫院（下稱高醫）107年8月9日高醫附行字第 1070105346號函暨楊長茂病歷、高醫108年02月08日高 醫附行字第1080100293號函在卷可證（參偵二卷第115
至120頁、本院訴字卷一第241至244頁）在卷可證。是 依證人所言及上開楊長茂之病歷資料，確可證楊長茂因 重大疾病纏身多年，身體狀況極為不佳，即使連販毒聯 繫之事，即需共同被告巫秀珠協助並代為處理；又其縱 經巫秀珠曾勸阻，其仍在住院前後繼續販毒一節，除經 巫秀珠證述在前，此觀本案附表一編號1、6、7所示之 犯罪事實亦可知（如附表編號1所示者，即係楊長茂於2 次住院間之空檔所為），足證其為生活支出，即使多所 不便，仍有販賣毒品賺取生活費用之需求，故為免其因 生病住院而斷絕此一經濟來源，其將住院期間之販毒事 宜委由已有經驗之巫秀珠代為處理，實屬可信，上開證 人之證言應屬可採。則被告楊長茂於本案案發時雖因病 住院，然其既於已將販毒事宜委由共同被告巫秀珠代為 處理，並提供毒品予巫秀珠、告知巫秀珠可賣給陳英男 ，應可認楊長茂對於巫秀珠在其住院期間，為其處理之 販賣毒品予陳英男之行為，具有主觀犯意聯絡及客觀行 為分工。
⑶被告楊長茂雖以前詞置辯，另楊長茂之辯護人亦為其辯 護稱：在本案之相關通訊監察譯文中，楊長茂都未出現 ，也未曾被提及，陳英男之證言也都是稱向巫秀珠買等 語，故卷內證據不足以證明楊長茂有涉及本次犯行等語 。然查，楊長茂於本次交易，雖未親自聯繫或出面交付 毒品、收取價金，惟楊長茂因身體狀況行動不便，與巫 秀珠同住期間已由其轉接電話、而在住院前亦告知陳英 男、黃冠霖等購毒者，在其住院期間要向其買毒品可找 巫秀珠一節，業據本院認定如前，則楊長茂既已將住院 期間之販毒聯繫事宜交由巫秀珠協助處理，並提供海洛 因予巫秀珠，則縱未親自為之，亦可認其與巫珠間具販 賣毒品之主觀犯意聯絡及客觀行為分工，業如前述；且 依巫秀珠所證，陳英男係在楊長茂所告知可出售海洛因 之對象範圍中，應可認此次毒品販賣為楊長茂與巫秀珠 間主觀犯意聯絡範圍所及，楊長茂及其辯護人辯稱楊長 茂該時在住院，未參與且不知情一詞，應無可採。另楊 長茂之辯護人復為楊長茂辯護稱：巫秀珠就販予陳英男 之毒品及所收金放置處均前後不一，就楊長茂住院期間 之病房所述亦與函查資料不同，故其證言前後不一，並 無可採等語。惟楊長茂在5月間因病住院期間就有2次， 且距離甚近，惟一次有開刀、一次沒有，已如前述，則 巫秀珠或可能因距時較久而記憶消褪、或可能因2次住 院距時甚近而產生混淆，故有上述證詞不一之情形，然
此部分畢竟屬細節事項，就主要事實之楊長茂委請其代 為處理毒品交易之聯繫、確有交付毒品予陳英男及收受 價金一事，均證述如前，且有前引陳英男、黃冠霖、扣 案之2人共用手機等補強證據，尚無從以此即推翻本院 上開認定。
⒊又被告楊長茂所為如附表一編號1、5至7所示之交易，均 屬有償交易，而證人即共同被告巫秀珠於偵訊時亦具結證 稱：我之前有勸楊長茂不要再賣海洛因，但楊長茂有跟我 說如果不賣怎麼會有收入，只有補助的金額3千多元，根 本不夠生活；他是沒有跟別人賺很多，別人是都是要賺5 百還是1千，他不會等語（參偵一卷第315頁、本院訴字卷 一第422頁），應可認楊長茂上開有償交易之行為均具營 利之意圖。
⒋依上所述，被告楊長茂如事實欄一附表一編號1、5、6 、7所示之犯行堪以認定，應予依法論科。
㈢被告巫秀珠如事實欄一附表一編號2至5所示犯行： ⒈被告巫秀珠有如事實欄一附表一編號2至4所示犯行、附 表一編號5所示之客觀犯行，此據被告巫秀珠於偵訊及本 院準備程序及審理時承認在卷（參偵二卷第9至13、54至 55頁、本院訴字卷一第191、193、270頁、卷二第101頁） ，復有證人即購毒者黃冠霖、陳英男於偵訊及本院審理時 具結之證言（參偵一卷第187至188頁、第228至230頁、第 319頁正反面、偵二卷第52至55頁、偵四卷第164至167頁 、本院訴字卷二第104至121頁）在卷為證；另有本院核發 之107年聲監字第266號、聲監續字第701、952、1192號通 訊監察書（參本院訴字卷一第263頁）、巫秀珠所持用之 上開門號與黃冠霖、楊俊賢、陳英男間之通訊監察譯文（ 參警卷第52至54頁、偵二卷第25至29、31至33頁、偵四卷 第41頁）附卷可查；並有如附表二編號2至4所示物品扣案 ，此觀高雄市政府警察局三民第一分局107年06月19日搜 索筆錄、目錄表、證明書各1份（參警卷第33至36頁、偵 一卷第87至93頁）在卷可佐，堪信實在。
⒉至被告巫秀珠就附表一編號5所為，雖係受共同被告楊長 茂所託代為處理毒品販賣事宜，此據本院認定如前，惟觀 其所為之客觀行為，其不僅親自聯繫而促成本件毒品交易 ，且親自交付毒品予購毒者並收受價金；又參照其於本件 實際交付之毒品數量及收受之價金數額，與原本和陳英男 在電話中所談妥之內容不同，此觀前引譯文可知，顯見巫 秀珠就此等交易上重要事項，亦有權限依購毒者之狀況當 場變更，足可認巫秀珠係以共同正犯之意思參與本次犯行
，且與楊長茂具犯罪故意之聯絡。巫秀珠及其辯護人抗辯 稱僅有幫助之故意，應不可採。
⒊又被告巫秀珠與共同被告楊長茂所犯如附表一編號5之行 為，係屬有償交易；而其與共同告楊長茂同住，協助照料 其生活起居，楊長茂偶爾也會請她施用毒品；本身亦無工 作及收入一節，此據巫秀珠自承在卷（參本院訴字卷一第 422頁、訴字卷二第160頁），可證得其為獲得免費施用毒 品之利益及維持生活，故在楊長茂住院期間，仍與楊長茂 共同販賣毒品，自可認其有營利之意圖。
⒋依上所述，被告巫秀珠如事實欄一附表一編號2至5所示之 犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一 級毒品，未經許可不得販賣及持有；次按無償受他人委託， 代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者， 為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣 ，其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有，並非購 入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人。此與 轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後 ，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之 情形，顯然有別（最高法院98年度台上字3670號判決意旨參 照）。就附表編號2至4所示部分，被告巫秀珠無償受黃冠霖 委託，代為出面向被告楊俊賢購買第一級毒品海洛因，再將 購得之毒品轉交予黃冠霖，顯係出於幫助黃冠霖施用第一級 毒品之意思，且所為係參與施用第一級毒品構成要件以外之 行為，而對黃冠霖實行施用第一級毒品犯行資以助力。又按 刑法第28條之共同正犯和第30條第1項之幫助犯，其最大的 不同，在於行為人所參與的客觀作為，若係構成犯罪要件以 「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫 助犯。是若以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 ，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行 為，始為幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運 送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為 的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽 電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認 知內容、用意，而參與交易，仍應成立賣方的共同正犯，此 觀最高法院46年度台非字第17號判決、105年度台上字第183 號判決亦同此意旨。
㈡核各被告所為：
⒈被告楊俊賢如事實欄一附表一編號2至4所示之犯行，均係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其 如事實欄二所示之犯行，則係犯同條例第4條第1項、第6 項之販賣第一級毒品未遂罪。其為販賣而持有海洛因之低 度行為，應為後各次販賣第一級毒品（含未遂）之高度行 為所吸收，不另為論罪。其於如事實欄二所示之犯行，已 著手於販賣第一級毒品之犯行，然未完成，屬未遂，可依 刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。又其所犯上開4罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉被告楊長茂如事實欄一附表一編號1、5至7所示之犯行， 均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 。其為販賣而持有海洛因之低度行為，應為後各次販賣第 一級毒品之高度行為所吸收，不另為論罪。其就附表一編 號5所示販賣第一級毒品犯行，與被告巫秀珠有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。又其所犯上開4罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒊被告巫秀珠如事實欄一附表一編號2至4所示之犯行，均係 犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項 之幫助施用第一級毒品罪；至就附表一編號5所示之犯行 ，既係參與交付毒品及收受對價之構成要件行為，自係屬 販賣第一級毒品罪之正犯，故係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。其為幫助施用、販賣而持 有海洛因之低度行為，應為後各次幫助施用及販賣第一級 毒品之高度行為所吸收，不另為論罪。其就附表編號5所 示販賣第一級毒品犯行，與被告楊長茂有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。其所犯上開4罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
三、科刑
㈠被告楊俊賢部分
⒈刑之加重及減輕事由：
⑴累犯最低刑度不予加重：
①按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年 以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本 刑至2分之1，刑法第47條第1項固有規定。上開規定 雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分 情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱 等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵 害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限
制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原 則，此觀司法院釋字第775號解釋文意旨可明。又依 釋字第775號解釋，除責成權責機關於解釋公布之日 （即108年2月22日）起2年內應依該解釋意旨修正前 揭法規外，並宣告於修正前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑。
②至就裁量之因素，考量到累犯加重刑罰之規定，其理 由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢赦免後，理 應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再 觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪 ，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成 效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有加重刑罰 之必要（參刑法第47條第1項之立法理由及釋字第775 號解釋理由書）。惟此部分同應審酌構成累犯之前案 犯罪行為罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、後案犯 罪之主客觀情狀，方能判定行為人於犯後案時，確實 係具主觀特別惡性、對刑罰之反應力薄弱，方能認就 後案之刑度有加重之必要。簡而言之，若前案與後案 之罪質相同或相類、且後案之犯罪無特別情狀，或可 認為有上開加重最低本刑刑罰必要性。惟若前後案均 為施用毒品之犯行，考量到施用毒品本身係因行為人 無法完全戒癮所致，雖因此導致其對刑罰反應力薄弱 ，然究其行為本質尚難認行為人具特別惡性，故即使 為同一罪質，尚難認有符合上開必要性之要件，即使 構成累犯，經裁量後應認不應因此加重最低本刑。 ③經查，被告楊俊賢前因違反兩岸人民關係條例案件， 經本院以104年度訴字第38號判決處有期徒刑10月， 於105年12月15日執畢出監，有楊俊賢之前案紀錄表 在卷可證（參本院訴字卷一第103頁）。其於前案之 有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件上述4次有 期徒刑以上之罪，固為累犯，惟該構成累犯之前案， 犯罪性質與本件所犯不同，依上開說明，經本院裁量 結果，應不予加重其最低本刑。惟就最高刑度部分， 仍應予加重。
⑵被告楊俊賢就事實欄二所示販賣第一級毒品未遂罪，依 未遂犯減輕其刑之規定，與上開累犯最高刑度加重之規 定，先加而後減之。
⑶刑法第59條之酌減：
又被告楊俊賢所涉販賣第一級毒品罪部分，其法定刑為
「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以 以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小 盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為如上所 示之刑度，不可謂不重。被告販賣第一級毒品以營利之 行為，雖戕害國民健康、助長施用毒品惡習，固不足取 ，然其販賣所得尚微，販售數量亦不多，其販毒規模及 犯罪情節應非大盤毒梟可比。衡諸被告楊俊賢所犯上開 4罪之犯罪情狀，所販賣毒品之期間非長（均為107年6 月份）、數量不多（約為單次施用之數量）、獲利不高 、且係販予同1人，擴散情節尚非屬嚴重，則既遂之3罪 及未遂之1罪，縱依毒品危害防制條例第4條第1項之最 低刑度以及未遂減輕後之刑度，均猶嫌過重，顯有致情 法失平之處，屬情輕法重，不符合罪刑相當性及比例原 則，在客觀上情節尚可認顯可憫恕，均依刑法第59條規 定，酌減其刑。
⒉量刑：
爰審酌毒品為國家嚴格查禁之違禁物，被告楊俊賢所犯上 開3次販賣第一級毒品，均助長毒品流通；1次販賣第一級 毒品未遂之犯行，亦有上開危害之虞，其為己之私利而為 販賣毒品之行為，除戕害人體身心健康，亦導致施用毒品 之人為購買毒品施用而觸犯刑典，間接危害社會治安，實 非可取；並審酌其就各次犯行，承認客觀事實，惟否認營 利之意圖之犯後態度；另考量其所販毒品數量較少、獲利 不大、所販售對象僅1人；以及其所自述擔任清潔員之工 作、偶幫忙送貨、月收入約1萬6千元之經濟狀況、國中肄 業之教育程度等情（參本院訴字卷二第159至160頁），就 其販賣第一級毒品既遂之3次罪行，分別量處如附表一編 號2至4所示之刑；另就如事實欄二所示販賣第一級毒品未 遂罪部分，則量處有期徒刑7年8月，並依刑法第51條數罪 併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理 ，定其應執行刑為有期徒刑16年4月，以示懲儆。 ㈡被告楊長茂部分：
⒈刑之加重減輕事由
⑴累犯最低刑度不予加重：
查被告楊長茂前分別因施用毒品、竊盜等案件，經本院 先後以103年度審訴字第317號、104年度易字第4號、10 6年度簡字第287號判決處有期徒刑7月、3月、3月，前 者於104年2月1日執畢出監、後2者分別於104年8月10日
及106年6月20日易科罰金執行完畢等情，有楊長茂之前 案紀錄表在卷可證（參本院訴字卷一第78至80頁）。其 於前案之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件上 述4次有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟該構成累犯之 前案，有施用毒品者，亦有犯罪性質與本件所犯不同者 ，依上開說明，經本院裁量結果，均不予加重其最低本 刑。惟就最高刑度部分，仍應予加重。
⑵無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 被告楊長茂及辯護人雖主張其有供出毒品來源劉志輝， 可依上開規定減刑等語，惟查，檢警機關並未因被告楊 長茂供述而查獲劉志輝有販賣毒品一節，此有臺灣高雄 地方檢察署108年2月27日雄檢欽陶107偵11732字第1080 013313號函、本院108年5月7日刑事案件電話紀錄查詢 表在卷可證（參本院訴字卷一第291、321頁），自無上 開減刑規定之適用。
⑶無毒品危害防制條例第17條第2項之適用： ①按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品 犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販 賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述 而言。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為