臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第835號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 謝小琪
指定辯護人 林易玫律師
被 告 蔡月娥
選任辯護人 曾胤瑄律師（法扶律師）
被 告 許力堂
選任辯護人 黃偉欽律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106
年度偵字第5468號、106 年度偵字第5565號、106 年度偵字第56
61號、106 年度偵字第5662號、106 年度偵字第5863號、106 年
度偵字第6626號、106 年度偵字第7969號），本院判決如下：
主 文
謝小琪犯如附表一編號1 至5 所示之伍罪，所處之刑及沒收如附表一編號1 至5 所示。應執行有期徒刑伍年貳月。謝小琪其他被訴部分（即被訴販賣甲基安非他命予蔡月娥部分）無罪。
許力堂犯如附表一編號1 、6 所示之貳罪，所處之刑及沒收如附表一編號1 、6 所示。應執行有期徒刑肆年貳月。蔡月娥犯如附表一編號7 至12所示之陸罪，所處之刑及沒收如附表一編號7 至12 所示。應執行有期徒刑伍年捌月。 事 實
一、謝小琪、許力堂、蔡月娥均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，且蔡 月娥明知甲基安非他命另為行政院衛生署（現已改制更名為 衛生福利部）公告查禁之禁藥，不得非法轉讓，竟分別或共 同為下列行為：
（一）謝小琪、許力堂共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯
絡，於如附表一編號1 所示之時間、地點，以如附表一編號 1 所示之方式，共同販賣甲基安非他命予李堯正1 次。（二）謝小琪基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，於如附表 一編號2 至5 所示之時間、地點，各以如附表一編號2 至5 所示之方式，分別販賣甲基安非他命予尤長生1 次、黃明付 3 次。
（三）許力堂基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表一編 號6 所示之時間、地點，以如附表一編號6 所示之方式，販 賣甲基安非他命予謝小琪1 次。
（四）蔡月娥、鄔東麟（待本院另行審結）共同基於販賣第二級 毒品以營利之各別犯意聯絡，於如附表一編號7 至10所示之 時間、地點，各以如附表一編號7 至10所示之方式，共同販 賣甲基安非他命予陳中賢4 次。
（五）蔡月娥基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表一編 號11所示之時間、地點，以如附表一編號11所示之方式，販 賣甲基安非他命予謝小琪1 次。
（六）蔡月娥基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編 號12所示之時間、地點，以如附表一編號12所示之方式，無 償轉讓甲基安非他命予蔡啟英1 次。
二、嗣因警對謝小琪持用之0000000000號行動電話實施通訊監察 ，於監察過程鎖定許力堂、蔡月娥、鄔東麟涉有重嫌，於民 國106 年3 月16日下午5 時2 分許，持本院核發之106 年度 聲搜字第332 號搜索票至蔡月娥、鄔東麟位於高雄市○○區 ○○○街00○0 號住處執行搜索，當場查獲蔡月娥、鄔東麟 ，並扣得如附表二所示之物，另於106 年3 月23日持臺灣高 雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官核發之拘票拘提許 力堂到案，循線追查而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）報告高雄 地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、起訴範圍之認定：
起訴書於犯罪事實欄「一（一）」部分記載：「謝小琪於附 表編號1 至6 所示之交易時間、交易地點，以附表所示之交 易方式，販賣及與許力堂共同販賣第二級毒品甲基安非他命 予李堯正、尤長生、黃明付。」等語，並於起訴書附表編號 6 明確記載販毒者為「謝小琪」、購毒者為「蔡月娥」、犯 罪時間為「106 年2 月28日23時22分許」、犯罪地點為「黃 明付於高雄市○○區○○路00號住處」、交易價額為新臺幣 （下同）「1,000元」、交易毒品為「第二級毒品甲基安非 他命1包（半兩）」等語，應認起訴書業將被告謝小琪販賣
第二級毒品予蔡月娥之要件事實資為特定而為起訴範圍，難 認係明顯誤載之情形，本院自應就此部分為審理、判決，否 則即有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。至本件 起訴後，檢察官就上開部分固提出「補充理由書」（107年 度蒞字第1578號，見訴一卷第130頁）稱：起訴書所指謝小 琪於附表編號6販賣第二級毒品部分為「誤載」，應予「刪 除」云云，然此顯非依刑事訴訟法第269條規定提出撤回書 撤回起訴，不生撤回起訴之效力，是以本院仍應就此部分為 實體審判（即本件無罪部分），特此敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按通訊監察之譯文，係警員於審判外將監聽所得資料以現譯 方式整理後予以記錄而得，而國家基於犯罪偵查之目的，對 被告進行通訊監察，依法定程序執行監聽取得之錄音，係以 錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一 方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話， 若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容 ，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範 ，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟 關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認 其錄音聲音之調查必要性（最高法院99年度台上字第7876號 判決參照）。經查，本件卷附與本案犯罪事實相關之通訊監 察譯文均係承辦警員就依法定程序執行監聽取得錄音予以翻 譯所製成，有本院核發之106 年度聲監字第133 號、106 年 度聲監續字第403 號通訊監察書影本在卷可按（見訴二卷第 8 頁至第11頁），足認本件監聽錄音蒐證程序應屬合法。復 觀諸譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及 時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性。被告許力堂、 謝小琪及其等辯護人對錄音之真實性並不爭執，即無勘驗辨 認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示 監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其等表示意見等程序 並為辯論，自具有證據能力，而得為認定本案犯罪事實之依 據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本件有罪部分作為證據使用之相關審判外陳述，經檢察官 、被告蔡月娥、謝小琪、許力堂及其等辯護人於本院審理時
均同意作為證據（見訴一卷第86頁、第115 頁、訴二卷第80 頁背面），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過 程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證 明力明顯過低等情形，適當作為證據，依前開刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項之規定，認上開陳述具有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、謝小琪、許力堂、蔡月娥販賣甲基安非他命部分（即附表一 編號1 至11部分）：
附表一編號1 至11所示謝小琪、許力堂、蔡月娥、鄔東麟之 犯罪事實，各據其等於偵查中及本院審理時均坦承不諱（詳 見附表一編號1 至11所示卷內頁碼，又檢警就附表一編號7 、8 之犯罪事實未於偵查中訊問蔡月娥並請其陳述意見，詳 下述），核與證人即各該購毒者證述內容一致（證詞出處各 如附表一編號1 至11所示之卷內頁碼），復有與其等所述相 符之附表一編號1 至11所示證據可資補強（各次犯行之證據 名稱及卷內頁碼詳如附表一編號1 至11所示），足認上開謝 小琪、許力堂、蔡月娥任意性自白與事實相符，堪可作為認 定此部分事實之依據。近來政府對於查緝持有及販賣毒品無 不嚴格執行，販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑及7 年以上 有期徒刑，尚可併科鉅額罰金，刑責甚重，且甲基安非他命 為違禁物，取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者， 當不致輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出 售之價格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取 毒品另作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之 意圖及事實，應屬合理之認定。查許力堂於警詢時自陳：伊 幫謝小琪送毒品給別人，收到的錢沒給謝小琪，算是伊向謝 小琪借的，等伊有錢再還給她等語（見警二卷第64頁背面） ，且許力堂於附表一編號6 販售毒品予謝小琪之交易金額已 高達1 萬元，而謝小琪於短時間內即進行附表一編號1 至5 之5 次毒品交易，販賣對象多達3 人，交易金額非低，蔡月 娥亦係於短時間內即為附表一編號7 至11之5 次販賣毒品犯 行，則其等以有償方式交付毒品，衡情絕非不涉牟利之一時 接濟毒友止癮，參以上開說明，堪認其等於本件各次販賣甲 基安非他命犯行，均有藉此以營利之意圖，至為明灼。二、蔡月娥轉讓甲基安非他命部分（即附表一編號12部分）： 此部分犯罪事實，業據蔡月娥於偵查中及本院審理時均坦承 不諱（詳見附表一編號12所示卷內頁碼），核與證人即受轉 讓者蔡啟英證述內容一致（證詞出處如附表一編號12所示之 卷內頁碼），復有與其等所述相符之附表一編號12所示證據 可資補強（卷內頁碼詳如附表一編號12所示），足認上開蔡
月娥任意性自白與事實相符，堪可作為認定此部分事實之依 據。。
三、綜上，本件事證明確，謝小琪販賣甲基安非他命5 次；許力 堂販賣甲基安非他命2 次；蔡月娥販賣甲基安非他命5 次、 轉讓甲基安非他命1 次之犯行，均堪以認定，俱應予依法論 科。
參、論罪科刑：
一、論罪：
（一）謝小琪、許力堂、蔡月娥販賣甲基安非他命部分： 按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，如未經許可不得持有、販賣。是核謝小琪 於附表一編號1 至5 所為、許力堂於附表一編號1 、6 所為 、蔡月娥於附表一編號7 至11所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。謝小琪、許力堂、蔡 月娥於各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其 等販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。此外 ，許力堂與謝小琪就附表一編號1 犯行；蔡月娥與鄔東麟就 附表一編號7 至10犯行，均具犯意聯絡及行為分擔，俱應論 以共同正犯。
（二）蔡月娥轉讓甲基安非他命部分：
甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定之第二級毒品外， 尚經衛生福利部公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生 物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬藥事法第22條第1 款所規 定之禁藥。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他 人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級 毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此屬 同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形， 應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處 斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金」；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本 刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰 金」。故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第 6 項規定之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事 法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第 1 項為後法，且為重法，自應優先適用處罰。查本件並無證 據可資證明蔡月娥於附表一編號12犯行所轉讓予蔡啟英之甲 基安非他命數量已達毒品危害防制條例第8 條第6 項所規定 之數量（淨重10公克以上，轉讓毒品加重其刑之數量標準第 2 條第1 項第2 款規定參照），是核蔡月娥此部分所為，係
犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。起訴書論罪法條雖記 載蔡月娥所為係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一 級毒品罪，然起訴事實已具體敘明蔡月娥所轉讓者係甲基安 非他命等語，足徵起訴書論罪法條係明顯誤載，且公訴人已 於本院審理中當庭更正論罪法條為藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥罪（見訴一卷第108 頁至第109 頁），本件自無庸變更 起訴法條，附此敘明。
（三）本件謝小琪所犯5 罪（販賣第二級毒品5 罪）、許力堂所 犯2 罪（販賣第二級毒品2 罪）、蔡月娥所犯6 罪（販賣第 二級毒品5 罪、轉讓禁藥1 罪），犯意各別，行為互殊，各 應予分論併罰。
二、刑之加重減輕事由：
（一）參以刑法第79條之1 規定，可認裁判確定後犯數罪，受二 以上徒刑之執行又非屬合併處罰範圍者，其假釋最低應執行 期間如何計算，原則採取「分別執行，合併計算」方式計算 之。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規 定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本 係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得 以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿， 縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者， 於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要 件相符，仍應以累犯論，最高法院104 年度第7 次刑事庭會 議決議意旨同此見解。查蔡月娥前因犯持有逾量第二級毒品 1 罪、非法剝奪人行動自由1 罪，經臺灣高等法院高雄分院 以103 年度聲字第640 號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定 （下稱甲案）；又因犯施用第二級毒品3 罪、持有第一級毒 品1 罪、行使偽造私文書4 罪、收受贓物1 罪，經本院以10 2 年度聲字第534 號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定（下 稱乙案）；再因犯施用第二級毒品2 罪、持有第二級毒品1 罪、轉讓禁藥2 罪，經本院以104 年度聲字第149 號裁定應 執行有期徒刑1 年4 月（下稱丙案），甲、乙、丙案接續執 行，甲案於104 年3 月18日執行完畢，嗣蔡月娥於105 年3 月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束（保護管束期滿日為 106 年4 月9 日，後因蔡月娥於保護管束期間另犯他罪，其 假釋經撤銷），有蔡月娥臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參 。職是，蔡月娥於本件所犯有期徒刑以上之6 罪，固係在其 假釋期間所犯，惟均係於甲案徒刑執行完畢5 年以內故意再 犯之，揆諸上開說明，俱構成累犯。本院即審酌毒品危害防 制條例第11條第4 項持有逾量第二級毒品罪，係同條第2 項 持有第二級毒品罪之加重處罰規定，而立法者特別加重處罰
之目的，無非考量於此情形持有者已有散布毒品之高度可能 ，是以持有逾量毒品罪與轉讓禁藥罪、販賣毒品罪之罪質雖 非完全相同，然彼此間具有危害層升關係甚明，從而蔡月娥 於甲案犯持有逾量第二級毒品罪，執行完畢後5 年內又犯本 件販賣第二級毒品5 罪、轉讓禁藥1 罪，顯然具有特別惡性 ，足見其對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項規定均 加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分本不加 重）。
（二）偵審自白減輕事由：
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。謝小琪於本 件所犯附表一編號1 至5 之販賣第二級毒品5 罪、許力堂於 本件所犯附表一編號1 、6 之販賣第二級毒品2 罪、蔡月娥 於本件所犯附表一編號9 至11之販賣第二級毒品3 罪，業據 其等於偵查中及本院審理時坦白不諱，俱應依上開規定，減 輕其刑。此外，上開規定所謂偵查階段之自白，包括行為人 在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。 又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知 後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪 嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有 利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第 1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條 之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。 從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實 未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形 同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起 公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自 白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規 定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於 此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定 減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不 符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行 警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，只要 審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規 定之規範目的，最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨 同此見解。經查，本件承辦員警及檢察官訊問陳中賢後，認 蔡月娥涉有販賣甲基安非他命重嫌，然於警詢及偵訊蔡月娥 時，均僅以開放問答方式提問，要求蔡月娥主動陳述其販賣 第二級毒品予陳中賢之次數、時間、方式等事項，經蔡月娥 自承其為附表一編號9 、10所示之犯行等語（見警一卷第69
頁至第71頁、他卷第104 頁背面至第105 頁），未明確自白 附表一編號7 、8 之販賣毒品予陳中賢之犯行。本院考量檢 警就此2 次起訴蔡月娥之犯行，未於偵查階段以交易時間、 地點、方式等具體要件事實訊問蔡月娥並請其陳述意見，亦 未以通聯資訊或匯款紀錄等可疑為交易毒品之憑證供其辨明 ，致蔡月娥喪失於偵查中自白犯罪之機會，參以上揭意旨， 應認不得將偵查中漏未訊問之不利益歸由蔡月娥承擔，從而 ，蔡月娥既於本院審理時坦承此部分犯行，自仍有毒品危害 防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，特此敘明。（三）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，該條例第17條第1 項定有明文。該條所稱「供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調 查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當 之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間 ，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除 其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯 或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑，最高法院106 年度 台上字第390 號刑事判決意旨同此見解。查謝小琪於警詢時 供出其毒品上游為許力堂、蔡月娥、鄔東麟等人，然警方於 先前監聽謝小琪電話過程即鎖定許力堂、蔡月娥、鄔東麟涉 有販賣毒品罪嫌，此有苓雅分局108 年3 月20日高市警苓分 偵字第10870736300 號函在卷可稽（見訴一卷第178 頁）； 許力堂於警詢時供出綽號「欽仔」男子為其毒品上游，然因 其未提供「欽仔」真實姓名、年籍或聯絡方式等資料，致檢 警無從辨別為何人，遑論查獲該毒品上游之犯行，有苓雅分 局107 年8 月9 日高市警苓分偵字第10772359800 號函在卷 可稽（見訴一卷第145 頁）；蔡月娥於警詢時供出綽號「鹽 仔」之吳鹽山、綽號「吉仔」、「海吉」之沈皇頡為其與鄔 東麟之毒品上游，然吳鹽山於蔡月娥指述前，業經高雄市政 府警察局鳳山分局偵查隊鎖定調查其販賣毒品犯嫌，並聲請 對其實施通訊監察獲准，而檢察官雖聲請對沈皇頡行動電話 實施通訊監察獲准，然未聽得可疑內容而未持續追查，且沈 皇頡嗣因另案為高雄市政府警察局刑事警察大隊查獲等情， ，有上開107 年8 月9 日苓雅分局函文及本院106 年度聲監 字第546 號、第649 號通訊監察書、沈皇頡刑事案件報告書
各1 份在卷可稽（見訴一卷第146 頁、第152 頁、第153 頁 ），參以上揭意旨，謝小琪、許力堂、蔡月娥雖均供出其毒 品上游，然俱與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件 不合，要難援此規定減輕或免除其等於本件所犯各罪之刑， 附此敘明。
（四）按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律 加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任 意割裂。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項 與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法規競合關係，既擇一 適用藥事法第83條第1 項論處罪刑，基於法律整體適用不得 割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條規定，減輕其 刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議同此見 解）。本件蔡月娥所犯附表一編號12之轉讓禁藥罪，固經其 於偵審程序中自白犯行，然蔡月娥此部分犯行既已適用藥事 法第83條第1 項論罪，依前開說明，不得再適用毒品危害防 制條例第17條第2 項規定予以減輕，附此敘明。（五）又蔡月娥於本件所犯附表一編號7 至11所示之5 罪，同有 刑法第47條第1 項規定加重其刑及毒品危害防制條例第17條 第2 項之減輕其刑事由，均依刑法第71條第1 項規定，先加 （法定刑無期徒刑部分不加重）後減之。
三、量刑及定應執行刑：
本院審酌謝小琪、許力堂、蔡月娥均明知國家對於查緝毒品 相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往 不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而 走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒 所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法 益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬， 且其等均有施用毒品之紀錄（見其等臺灣高等法院前案紀錄 表），俱應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染 上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深 陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成 社會治安敗壞之源頭，然為牟取個人不法利益，無視上情， 謝小琪、許力堂仍販賣、蔡月娥仍販賣及轉讓甲基安非他命 予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代 價，誠應非難。並考量其等於偵查、本院審理階段均坦承全 部犯行，且積極供出毒品上游之犯後態度，兼衡謝小琪陳稱 其最高學歷為國中畢業，現另案入監執行，入監前無業，已 離婚，生有2 子女均未成年，現由前夫照顧，家中尚有母親 等語；許力堂陳稱其最高學歷為國小畢業，現另案入監執行 ，入監前曾從事搭設鷹架工作，月收入約新臺幣（下同）5
萬元，已離婚，生有2 子女均未成年，現由前妻照顧，家中 尚有父母親等語；蔡月娥陳稱其最高學歷為國中畢業，現另 案入監執行，入監前曾從事服務業，已離婚，生有2 子女均 已成年，家中尚有母親等語（以上均見訴二卷第95頁背面） 之智識程度及家庭經濟狀況，復參以其等販賣毒品價額、數 量、對象及角色分工；蔡月娥轉讓禁藥之方式及對象，暨其 等犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、獲利多寡等 一切情狀，分別量處謝小琪如附表一編號1 至5 所示之刑、 量處許力堂如附表一編號1 、6 所示之刑、量處蔡月娥如附 表一編號7 至12所示之刑。又謝小琪所犯附表一編號1 至5 所示之5 罪、許力堂所犯附表一編號1 、6 所示之2 罪、蔡 月娥所犯附表一編號7 至12所示之6 罪，均無不得併合處罰 之情形，本院即分別衡諸其等所犯各罪之罪名、販賣或轉讓 甲基安非他命之對象、犯罪時間、販毒所得，暨其等犯罪之 手段、動機及情節，爰各定其應執行刑如主文所示。四、沒收：
（一）扣案毒品之沒收銷燬：
按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬，此有最高法院97年度台上字第4068號、99年度台上 字第662 號判決意旨可資為參。經查：警方查扣如附表二編 號1 至2 所示之物，經蔡月娥、鄔東麟於警詢及本院審理時 一致陳稱係其等共同販入再分售他人之甲基安非他命，且係 其等於附表一編號10犯行販賣陳中賢所剩之毒品等語（見警 一卷第4 頁、第70頁、訴一卷第84頁、第112 頁），參以警 方查扣此部分甲基安非他命確係於蔡月娥、鄔東麟為附表一 編號10犯行後不久，堪信其等所述屬實，揆諸上開意旨，應 在蔡月娥所犯最後一次販賣第二級毒品之犯行即附表一編號 10所示之罪之主文內宣告沒收銷燬。又陳中賢為警查扣如附 表五編號1 、2 所示之甲基安非他命2 包（查扣及鑑定過程 詳如附表一編號10所示），為鄔東麟、蔡月娥於附表一編號 10犯行販賣予陳中賢之毒品，亦應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定，在蔡月娥所犯附表一編號10所示之罪之 主文內宣告沒收銷燬。上開應於本案沒收銷燬毒品之包裝袋 ，因係供包裝前揭甲基安非他命之用，縱將毒品取出，勢有 微量毒品沾附其上而無法析離，仍應與上開甲基安非他命一 併沒收銷燬。另鑑驗耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸
為沒收銷燬之諭知。
（二）犯罪所得部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪者，其因犯罪所 得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，（修正前）同條例第19條第1 項雖有明 文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭 知（最高法院96年度台上字第2331號判決可資參照）。又共 同正犯犯罪所得之沒收，屬於被告刑罰權範圍之問題，應就 各人之實際所得而為沒收，不應令之負連帶沒收之責任（最 高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用刑事判例2 則，即70年台上字第1186號判例及64年台上字第2613號判例 之意旨可供參詳）。謝小琪於附表一編號2 至5 所示販賣第 二級毒品犯行已收取附表一編號2 至5 所示之販毒金額、許 力堂於附表一編號6 犯行已收取附表一編號6 之販毒金額， 經其等於本院訊問時坦承不諱（見訴一卷第82頁、第113 頁 ），堪以認定。而謝小琪、許力堂共同為附表一編號1 之販 賣毒品犯行，由許力堂向購毒者李堯正收取販毒金額1,000 元，經許力堂於本院審理時自承：收到的錢還沒有交給謝小 琪等語（見訴一卷第113 頁），核與謝小琪於本院審理時所 陳情節一致（見訴一卷第82頁），應認其等共同為此部分犯 行，僅許力堂實際取得犯罪所得1,000 元。準此，許力堂所 收取如附表一編號1 、6 所示之犯罪所得、謝小琪所收取如 附表一編號2 至5 所示之犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1 項前段，分別於其等於附表一所對應之罪之主文內宣告 沒收，且因此部分犯罪所得皆未扣案，依同條項第3 項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其等價額 。又蔡月娥、鄔東麟於附表一編號7 至9 之共同販賣第二級 毒品予陳中賢之3 次犯行，經陳中賢各匯款購毒金額3,000 元至蔡月娥指定之潘美蓮中信帳戶，有潘美蓮中信帳戶存款 交易明細紀錄在卷可稽（見訴一卷第181 頁至第183 頁）， 另參以鄔東麟、蔡月娥於本院審理時一致陳稱：其等為男女 朋友關係，係共同出資販入毒品再販出，一起賣毒的錢也一 起花用等語（見訴一卷第84頁、訴二卷第95頁），自應認二 人於此3 次毒品交易係平分販毒所得，是以蔡月娥於此3 次 犯行之實際犯罪所得各為1,500元，應依刑法第38條之1 第1 項前段，於蔡月娥所犯附表一編號7 至9 所犯之罪之主文內 宣告沒收，且因此部分犯罪所得皆未扣案，依同條項第3 項 規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其等 價額。至蔡月娥、鄔東麟於附表一編號10共同販賣甲基安非
他命予陳中賢，經陳中賢當場交付購毒金額3,000 元予鄔東 麟收執，然鄔東麟未及與蔡月娥朋分此金額前即為警查獲（ 即扣案附表四之物），自應認蔡月娥於此次販賣毒品犯行並 無實際犯罪所得，揆諸前揭說明，此部分扣案物無需於蔡月 娥所犯此罪之主文內宣告沒收。又蔡月娥於本院審理時陳稱 ：伊於附表一編號11犯行已將甲基安非他命交給謝小琪，但 至今未收到購毒金額等語（見訴一卷第113 頁），加以卷內 並無其他證據足認蔡月娥確已收取此部分購毒金額，洵應為 蔡月娥有利之認定，爰不在蔡月娥所犯附表一編號11之罪之 主文內宣告沒收或追徵其犯罪所得。
（三）犯罪所用之物部分：
扣案如附表二編號12所示行動電話1 支，係供蔡月娥於附表 一編號7 至11各次犯行聯繫販賣甲基安非他命事宜所用之物 ，經蔡月娥於本院審理時陳述在卷（見訴一卷第112 頁至第 113 頁），並有前揭通訊監察譯文、LINE通訊軟體對話紀錄 可稽，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，於蔡月娥所犯如附表一編號7 至11所示之5 罪主文內，宣告沒收。又上開行動電話為蔡月娥所有，亦係 供蔡月娥於附表一編號12犯行聯繫轉讓甲基安非他命事宜所 用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，於蔡月娥所犯如 附表一編號12所示之罪主文內，宣告沒收。而許力堂所有之 未扣案行動電話（廠牌、型號及搭配門號均不詳）1 支，係 供許力堂以其內LINE通訊軟體與謝小琪聯繫附表一編號6 毒 品交易事宜所用之物（見訴一卷第114 頁）；未扣案之門號 0000000000號行動電話（廠牌型號均不詳）1 支，係供謝小 琪於附表一編號1 至5 所示犯行作為聯繫毒品交易事宜之工 具，有附表一編號1 至5 所示之通訊監察譯文足憑，依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，上開門號不詳行動電話應於許力堂所犯附表一編號6 之罪 之主文內、門號0000000000號行動電話應於謝小琪所犯如附 表一編號1 至5 所示5 罪之主文內，分別宣告沒收，且因上 開行動電話未據扣案，自應依刑法第38條第4 項規定，諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又 除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或 被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收 ；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在 其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判 決意旨同此見解），查前揭謝小琪、許力堂共同為附表一編 號1 犯行所用之0000000000號行動電話，為謝小琪所有且經 本院於其所犯該罪主文內宣告沒收，卷內並無其他證據足認
此行動電話為許力堂共同所有或具有事實上處分權，參以上 開說明，自無庸於許力堂所犯該罪主文內宣告沒收，特此敘 明。
（四）其餘扣案物部分：
扣案如附表二編號3 至7 所示之物，固檢出含第一級毒品海 洛因成分，有106 年4 月13日法務部調查局濫用藥物實驗室 調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可稽（見偵二卷第55 頁），經鄔東麟陳稱為其個人施用之毒品，與蔡月娥無關等 語（見訴一卷第84頁），且無證據足認與本件各次犯行有關 （鄔東麟於本件查獲後，經本院以106 年度毒聲字第114 號 裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，再經本院以106 年度毒聲字 第247 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於107 年4 月18 日執行完畢，見訴二卷第1 頁至第3 頁），爰不於本案宣告 沒收（銷燬）。扣案如附表二編號8 至11所示之物為鄔東麟 所有；如附表二編號13之行動電話為蔡月娥所有；扣案如附 表三所示行動電話為許力堂所有，然經其等於本院審理時陳 稱上開扣案物與本件各次犯行無關等語（見訴一卷第83頁至 第84頁、第113 頁、第114 頁），且無證據足認上開扣案物 確與本件各次犯行有關，爰均不予宣告沒收。又扣案如附表 五編號3 所示之行動電話為陳中賢所有，且非本案被告犯罪