臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第117號
上 訴 人 黃武田
訴訟代理人 方浩鍵律師
葉凱禎律師
被上訴人 吳盆
鄭乃甄
鄭宇竣
鄭乃璇
鄭宇麟
共 同
訴訟代理人 楊靖儀律師
許雪螢律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國108 年2
月26日臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第399 號第一審判決提起
上訴，本院於108年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：原審共同被告牛研如於民國105 年10月4 日邀 同被上訴人之被繼承人鄭永正為連帶保證人，向其借款新臺 幣（下同）200 萬元（下稱系爭借款），約定自105 年11月 1 日起按月攤還5 萬元，如有遲延還款，即視為全部到期， 並交付由牛研如簽發、鄭永正背書之每紙面額5 萬元之本票 40紙予其收執，且簽立借據為憑，其即交付200 萬元現金予 牛研如收受。詎牛研如於清償40萬元後，自106 年7 月1 日 起即未還款，依約即視為全部到期而應返還全部借款。鄭永 正為系爭借款之連帶保證人，自應與牛研如就系爭借款負連 帶給付責任，惟鄭永正已於106 年12月12日死亡，所遺上開 債務，自應由其全體繼承人即被上訴人連帶給付。爰依連帶 保證及繼承之法律關係提起本件訴訟，聲明：㈠被上訴人應 於繼承鄭永正之遺產範圍內連帶給付上訴人160 萬元，及自 106 年7 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願 供擔保請准宣告假執行。（上訴人請求牛研如連帶給付部分 ，業經確定，非本件審理範圍，不予贅載）
二、被上訴人則以：其等於鄭永正生前均未曾聽聞系爭借款一事 ，否認牛研如有向上訴人借款及鄭永正曾擔任連帶保證人情
事，上訴人自應就此負舉證責任等語，資為抗辯。三、原審為上訴人請求命被上訴人連帶給付部分敗訴之判決。上 訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄 ；㈡上開廢棄部分，被上訴人應於繼承其被繼承人鄭永正之 遺產範圍內，連帶給付上訴人160 萬元及自106 年7 月1 日 起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告 假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決 ，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人為鄭永正（於106 年12月12日死亡）之繼承人，均 未拋棄繼承。
㈡鄭永正於105 年10月26日、106 年5 月18日至高雄市新興區 戶政事務所（下稱新興戶政）申請補領身分證之申請書簽名 欄內「鄭永正」之簽名為真正。
㈢鄭永正於106 年6 月24日、同年12月11日在高雄市立大同醫 院（下稱大同醫院）所為自動出院請求書之簽名為真正。 ㈣系爭本票背書人欄內之「鄭永正」簽名為牛研如所為。五、本件爭點：
㈠鄭永正是否為系爭借款之連帶保證人？
㈡上訴人是否已交付系爭借款予牛研如？
六、本院之判斷：
㈠鄭永正是否為系爭借款之連帶保證人？
上訴人主張鄭永正應牛研如之邀而擔任系爭借款之連帶保證 ，已據提出借據為證（原審審訴卷第13至14頁）。被上訴人 雖否認借據上之鄭永正簽名為真正，並以法務部調查局（下 稱調查局）未能鑑定筆跡是否真正為辯。惟調查局係因原審 送鑑之參考筆跡資料不足而未予鑑定，有該局調科貳字第10 703427720 號函可稽（原審卷第135 頁），自不足據此認定 借據上之簽名非鄭永正所為。而系爭借據上有關「鄭永正」 之簽名，經與兩造俱不爭執均為真正之鄭永正於105 年10月 26日、106 年5 月18日補領身分證申請書（原審卷第28至29 頁背面）及106 年6 月24日、同年12月11日大同醫院自動出 院請求書（原審卷第80至81頁）上之簽名互為比對結果，該 姓名三字因草寫所減少之筆畫，及各字筆順之轉折、連結、 筆韻等均有一致性，且其「鄭」字左側「奠」字邊之草寫方 式及連至右側「邑」部之筆法特殊，而「永」字之橫、豎、 勾、仰橫、撇、斜撇部分之勾勒形狀（原審卷第13頁與第28 、29頁背面）及「正」字之橫、豎連筆處（原審卷第13頁背 面與第28頁）亦屬相符。再徵牛研如已陳借據係鄭永正親簽 之語（原審卷第34頁），堪認系爭借據確係由鄭永正所親簽
無誤，被上訴人所辯，並無足採。鄭永正既已於系爭借據之 連帶保證人欄內簽名，且借據內文亦載明「同意為債務人牛 研如擔保作連帶保證人」之語，上訴人主張鄭永正已同意擔 任系爭借款之連帶保證人，自屬可取。
㈡上訴人是否已交付系爭借款予牛研如？
上訴人主張其已交付系爭借款予牛研如收受，固據以其所有 台新國際商業銀行（下稱台新銀行）00000000000000號帳戶 台幣存款歷史交易明細查詢、中國信託商業銀行（下稱中國 信託）000000000000帳戶存款交易明細及訴外人胡瑞麟所有 台新銀行00000000000000帳戶存摺影本、台幣存款歷史交易 明細查詢等件（原審卷第41至44頁、第134 至134-1 頁，本 院卷第40至42頁），並以牛研如之陳述為證。惟查： ⒈牛研如於原審固自承已收受上訴人所交付之系爭借款云云， 而就上訴人之請求為認諾。惟共同訴訟中，一人之行為或他 造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項， 除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人，此為民事訴訟 法第55條所明定，而連帶保證為保證之一種，並非連帶債務 ，其特點在於其債務不失其附從性，故保證契約關於附從性 之規定，仍有其適用，連帶保證人自得依民法第742 條第2 項規定，就主債務人拋棄之抗辯為主張。則系爭借款之主債 務人即牛研如就上訴人主張之事實雖為自認，惟依上開規定 及說明，此不利益不及於被上訴人，被上訴人仍得就牛研如 所拋棄之抗辯為主張，自不得以此即為有利於上訴人之認定 。
⒉上訴人就其交付系爭借款予牛研如之情形乃稱：「我與牛研 如、鄭永正係約在105 年10月4 日下午3 點半，於七賢國小 對面咖啡店交款，我是拿200 萬元現金予牛研如，借據係我 前一天擬好，當場拿給鄭永正看，由他簽名、蓋手印，本票 係牛研如先寫好，等拿到錢，鄭永正即當場在本票後面背書 。錢是原先有人還我100 萬元，加上家裏現金共有100 多萬 元，之後在交款前幾天從台新銀行或中國信託領了幾十萬元 ，忘記係一次領或分次領，若去銀行即是一次領，我通常都 是在提款機領1,000 元的，因到銀行要排很久。拿錢給牛研 如時係用手提袋裝，200 萬元以1,000 元票值計算，數量不 會很多」等語（原審卷第87頁背面至88頁）。核與牛研如所 稱：「上訴人係以『紙袋裝錢』，200 萬元全部『都是2,00 0 元』之現金，本票『背書是我簽的』，因鄭永正嫌簽40張 本票太麻煩，才授權我簽名」等節不符（原審卷第34頁、第 153 頁）。如牛研如確有於上開時地收受200 萬元現鈔，以 2,000 元紙鈔原甚少於市面流通而甚特殊，其就此錯誤記憶
之可能性低，牛研如確否收受系爭借款，已非無疑。且系爭 本票「鄭永正」之背書為牛研如所為，已為兩造所不爭執， 而上訴人既自陳親見背書人簽名，以當場於40紙本票背書所 需時間非少，由何人所為之情節，衡情應無錯認或記憶錯誤 之理，則上訴人是否當場交款予牛研如、鄭永正後始收受系 爭本票，亦有可慮。加以上訴人所有中國信託、台新銀行帳 戶於105 年9 月1 日起至105 年10月4 日止，均無如上訴人 所述有幾十萬元現金提領之情形，有上開帳戶交易明細可佐 （原審卷第41至44頁、第134 至134-1 頁）。上訴人所述既 與事實相違，且與自承收款之牛研如所陳互異，難認上訴人 確已交付200 萬元借款予牛研如，其主張無足為採。 ⒊又上訴人於本院雖另辯以因其年事已高，始錯陳領款帳戶應 為其借用胡瑞麟所有之台新銀行帳戶，而非己有之台新銀行 帳戶云云，並提出上開胡瑞麟存摺影本、交易明細為證。惟 上訴人係45年4 月9 日出生，有委任狀可稽（原審卷第10頁 ），距其為上開陳述之107 年11月22日言辯期日（原審卷第 86頁）時為62歲，年歲非高，且自起訴時起至陳明待查帳戶 時止已歷數月，其是否記錯帳戶，已非無疑。而胡瑞麟上開 帳戶雖有於105 年9 月30日、10月3 日分別提領110 萬元、 100 萬元之紀錄（本院卷第42頁），且上訴人亦據此另稱除 其中10萬元留下花用外，餘即於10月4 日交付牛研如云云， 惟此已與其上所陳：「原先有人還我100 萬元，交款前幾天 再從台新銀行或中國信託領了幾十萬元」等語相違，上訴人 上開改稱，前後不一，亦無足採。
⒋至上訴人前雖以系爭借款對鄭永正聲請核發支付命令，且經 原法院以106 年度司促字第8914號支付命令就其中之10萬元 本息准予核發且告確定，此經本院調閱支付命令卷宗查明無 訛。惟未於法定期間內提出異議之支付命令，於104 年修法 後，僅得據為執行名義，已不具與確定判決同一效力，故鄭 永正於支付命令送達後縱未聲明異議，被上訴人亦得再為與 該確定支付命令意旨相反之主張，無得以上開支付命令未經 異議，即遽為不利於鄭永正之認定。
⒌綜上，上訴人並不能證明與牛研如間有系爭借款之消費借貸 關係存在，此主債務既不存在，保證債務自無從發生，為連 帶保證人之鄭永正自不負連帶保證之責，上訴人即無從依繼 承之法律關係請求被上訴人連帶給付，其請求即屬無據。七、綜上所述，上訴人依連帶保證及繼承之法律關係，請求被上 訴人連帶給付160 萬元本息，為無理由，不應准許。其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判 決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，
為無理由，應駁回其上訴。又兩造其餘攻擊或防禦方法及所 用證據，經本院斟酌後，認均不足影響本判決結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
八據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 甯 馨
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
書記官 盧姝伶