臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度重上更三字第23號
上 訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司
法定代理人 蔡明曉
張清和
連文濱
訴訟代理人 王乃民律師
楊昌禧律師
參 加 人 瑞麟建設股份有限公司
法定代理人 梁慶銧
訴訟代理人 施瑞章律師
被 上訴 人 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 邱月琴
訴訟代理人 王志哲律師
上列當事人間請求確認合建關係不存在等事件，上訴人對於中華
民國98年12月10日臺灣高雄地方法院97年度訴字第220 號第一審
判決提起上訴，經最高法院第3 次發回更審，本院於108 年7 月
17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人於民國106 年6 月7 日變更為蔡明 曉、連文濱、張清和；被上訴人之法定代理人於107 年8 月 20日變更為邱月琴，並據其等分別具狀聲明承受訴訟（重上 更三字卷一第127 、235 頁），核無不合，應予准許。二、被上訴人主張：兩造於82年11月15日簽訂「合作開發前復興 紡織公司桃園工廠土地興建大樓契約」（下稱系爭契約）， 約定由伊提供所有桃園市大樹林段410-7 等23筆土地（經重 劃及逕行分割為桃園市○○段0 地號、大樹林段386-3 、39 7-4 、410-3 至410-7 、2093、2094、2097至2099、2101至 2103、2107至2109地號、建新段328 、328-1 、328-2 地號 、建國段820 、820-1 、822 地號、桃園段武陵小段145-27 地號及同小段146-12地號應有部分1440分之244 之土地，下 稱系爭土地），上訴人負責為伊申購坐落大樹林段406- 1、 621-54地號及726-1 、400-8 地號部分之國有土地面積1534
平方公尺（重劃後為同段2096地號、延平段12地號土地，下 稱國有畸零地）暨武陵小段146-12號私有土地面積91.36 平 方公尺，並提供資金及技術，合作興建大樓。惟兩造尚有契 約必要之點未意思表示一致，系爭契約應不成立，且因該契 約未依約經臺灣省政府（下稱省府）核備，並未生效。倘認 生效，因系爭契約係由伊提供非自用不動產投資合作興建大 樓以供銷售，非為配合政府經濟發展計畫，亦未經中央主管 機關財政部核准，違反89年11月1 日修正前銀行法第74條但 書及修正後同法第75條第2 項但書規定，契約因違法而無法 繼續執行，依系爭契約第9 條約定，當然終止。且上開國有 畸零地業經他人買受，已減少建築面積及伊可得分配之房屋 坪數，致伊合建目的無法達成，依同條約定，亦應當然終止 。又上訴人未依約提出細部設計圖，亦未依約申購國有畸零 地，屬債務不履行，經伊催告仍未履行，業以96年10月25日 民事準備書狀為解約之意思表示。縱認申購國有畸零地屬無 確定期限之給付，伊亦於96年3 月2 日以起訴狀為限期1 個 月內履行之催告，再於97年4 月1 日函限上訴人於10日內履 行之催告，迄未履行，則伊於97年5 月12日以準備書狀繕本 之送達為解約之意思表示，自屬合法。惟上訴人仍認系爭契 約合法有效存在等情，爰先位聲明，求為確認兩造間就系爭 土地之合建關係不存在之判決。倘認契約有效，則備位聲明 ，求為命上訴人承購國有畸零地及依原審判決附件（下稱附 件）所示「建材設備及說明」提交如系爭契約第4 條第1 項 所示「細部設計圖」與伊之判決。
三、上訴人則以：兩造就系爭契約必要之點已經意思表示合致， 契約自已成立，且經省府核備而生效。系爭契約符合當時銀 行法第74條但書之規定，可以繼續執行。而修正前銀行法第 74條但書及修正後同法第75條第2 項但書為取締規定，縱有 違反，契約亦非不能執行。又契約如不能執行，係屬可歸責 於被上訴人之事由，並不符契約第9 條所定當然終止之要件 。至國有畸零地為第三人所標購，乃被上訴人不為協力所致 ，縱未購得並不影響系爭契約之執行，非得當然終止。上列 國有畸零地僅其中一小部分為合建基地，自無須承購該2 筆 土地全部，況此項申購行為，已屬給付不能，且非可歸責於 伊之事由，伊免負給付義務。另伊業於82、83年間提出細部 設計圖，縱未提出，被上訴人依約有提出授權書及土地使用 同意書之義務，俾供伊繪製細部設計圖及申購土地。而申購 畸零地係被上訴人之義務，伊屬代辦性質，則在被上訴人提 出授權書前，伊得主張同時履行抗辯。再者，被上訴人既不 承認契約有效，卻以伊未履行契約為由而催告、解約，除違
反誠信原則外，解約亦不合法等語，資為抗辯。四、原審判決確認兩造間就系爭土地之合建關係不存在，上訴人 提起上訴，經本院廢棄原審判決，並改判駁回被上訴人在第 一審之訴，被上訴人提起第三審上訴，經最高法院101 年度 台上字第923 號判決廢棄發回，本院前前審駁回上訴人之上 訴，上訴人再提起第三審上訴，經最高法院104 年度台上字 第555 號判決廢棄發回。本院前審駁回上訴人之上訴，上訴 人又提起第三審上訴，經最高法院106 年度台上字第2155號 判決廢棄發回，上訴人、參加人於本院均聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上 訴駁回。
五、兩造不爭執事實：
㈠兩造於82年11月15日簽訂系爭契約，約定由被上訴人提供系 爭土地，上訴人則受被上訴人委託承購國有及私有畸零地， 並提供資金及技術，合作興建大樓。
㈡合建基地甲、乙宗已經在87年間公辦市地重劃完成，重劃後 土地之地形、容積率與建蔽率均與簽約時不同。 ㈢依系爭契約，被上訴人委託上訴人購買畸零地，購買之後應 登記於被上訴人之名義。
㈣修正前銀行法74條、修正後銀行法75條為取締規定，並非效 力規定。
六、本件爭點：
【先位之訴部分】
㈠系爭契約是否因兩造對於契約必要之點未意思表示一致而不 成立？
㈡系爭契約是否未經省府准予核備而不生效？
㈢系爭契約是否有被上訴人主張之當然終止情事？ ㈣被上訴人以上訴人有債務不履行情事，依民法第254 條、第 256 條之規定解除契約，有無理由？系爭契約是否經合法解 除？
【備位之訴部分】
如系爭契約仍有效存在，被上訴人備位聲明請求上訴人承購國 有畸零地及依附件所示「建材設備及說明」提交如系爭契約第 4 條第1 項所示「細部設計圖」，有無理由？
七、得心證理由：
【先位之訴部分】
㈠系爭契約是否因兩造對於契約必要之點未意思表示一致而不 成立？
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非
必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該 非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性 質定之，民法第153 條第1 項及第2 項分別規定甚明。又 所謂必要之點，係指契約之要素而言，最高法院100 年度 台上字第1841號判決意旨參照。
⒉被上訴人主張兩造於系爭契約，對於上訴人應提出細部設 計圖之應有具體內容，及上訴人應承購土地之具體價金、 承購內容、承購前土地產權異動或無法完成承購時，如何 繼續執行合建事宜等，合作開發土地興建大樓之必要之點 並未約明，系爭契約應不成立等情，上訴人否認之。查： ⑴觀之系爭契約（北院訴字卷第13至21頁），名為「合作 開發前復興紡織公司桃園工廠土地興建大樓契約」，其 前言記載「甲方（即被上訴人）提供所有. . . 土地. . . 及尚待承購. . . 國有土地. . . 私有土地」、「 乙方（即上訴人）上訴人負責提供興建大樓所需之資金 與技術，並依照現行建築法令規定，分期合作興建地上 分別為7 層、9 層、11層、12層及地下1 層之大樓」， 足見系爭契約乃一方提供土地，他方提供技術及資金， 負責興建之合建契約。而合建雙方僅須就一方應提供之 土地、他方應負責興建之建物、雙方如何分配建物之必 要之點，意思表示一致，合建契約即為成立。系爭契約 除前言已約定由被上訴人提供基地（即被上訴人所有及 尚待承購之土地）、上訴人負責提供興建大樓所需之資 金與技術，並依照現行建築法令規定，分期合作興建大 樓外，並於第1 條約定合建分屋比例，第2 條約定由上 訴人辦理合作案之規畫、設計、施工、管理，及市地重 劃、申購畸零地與住戶拆遷補償事宜，堪認就合建契約 之必要之點已意思表示合致，系爭契約即合建契約自已 成立。
⑵被上訴人雖謂兩造於系爭契約，對於上訴人應提出細部 設計圖之應有具體內容並未約明，此必要之點未合致， 系爭契約應不成立云云，然系爭契約前言已敘明「依照 現行建築法令規定，分期合作興建地上分別為7 層、9 層、11層、12層及地下1 層之大樓」，上訴人負責興建 之建物，已可特定。至系爭契約第4 條約定「乙方應於 合作契約簽訂之日起150 天內提出細部設計圖，經雙方 認可後，儘量以產權集中、獨棟之原則協商分配建物， 所分配之坪數有差異時，相互以現金找補之」，僅係關 於「7 層、9 層、11層、12層及地下1 層之大樓」的細 部設計，為能具體計算所分配建物是否合於系爭契約第
1 條之分屋比例，細部設計圖並非合建契約成立之必要 之點，要不因兩造於訴訟中對於細部設計圖之解釋有所 爭執，而致系爭契約不成立。
⑶被上訴人又謂：兩造於系爭契約，對於上訴人應承購土 地之具體價金、承購內容、承購前土地產權異動或無法 完成承購時，如何繼續執行合建事宜等，合作開發土地 興建大樓之必要之點，並未約明，系爭契約應不成立云 云。然系爭契約於前言已約明被上訴人應提供其所有及 待承購之土地，至於待承購部分土地委由上訴人申購， 上訴人應如何取得之問題，則與合建契約之成立要素無 涉，自不因此而得認系爭契約尚未成立，被上訴人此部 分主張，亦無足採。
㈡系爭契約是否未經省府准予核備而不生效？
被上訴人主張：系爭契約第12條約定「本約簽訂後會函呈報 臺灣省政府核備後生效。」，即須經省府核准且明白指示「 准予核備」，系爭契約始生效力，系爭契約尚未經省府核備 ，自尚未生效等語。惟上訴人否認之，並以：系爭契約第12 條所謂「核備」係指將某特定行為或事件呈報主管機關，若 主管機關於收到通知後一定期間內，未表示不同意之意見， 即視為准予核備等語為辯。經查：
⒈系爭契約第12條約定：本約簽訂後會函呈報臺灣省政府核 備後生效。而所謂「核備」依教育部國語辭典之解釋為「 鑒核備查」的縮稱，與「核准」為「審定後批准」，兩者 意義並不相同。參諸「臺灣省政府與所屬公司行庫董（理 ）事會暨經理人權貴劃分表」（原審卷一第169 至171 頁 ）第2 項第10點所示「重要契約訂定」乃由「董（理）事 會核定」，亦徵系爭契約第12條約定呈報省府核備，並無 應得省府明白表示准許之意，僅將系爭契約陳報省府知悉 ，省府核閱後所函覆內容，倘無否定或要求變更內容之意 ，即屬「核備」，而該當系爭契約第12條約定，使系爭契 約生效，不以省府函覆時明白表示「准予核備」為必要。 ⒉查被上訴人於系爭契約簽訂日即82年11月15日與上訴人會 銜將系爭契約檢送省府核備，省府83年2 月5 日82府財2 字第115943號函覆：「主旨：所送貴行、貴公司合作開發 前復興紡織公司桃園工廠土地興建大樓契約書案，請依照 本府與所屬公司行庫董（理）事會暨經理人權責劃分表秉 權責及說明二、三辦理。說明：．．二、本合建案除應切 實依照本府81年11月30日第2113次委會員決議案辦理外， 另審計部臺灣省審計處82年11月29日審省處五字0000-0-0 0 號函對本案所舉各點亦請檢討辦理。三、本案依內政部
81年4 月16日台（81）內地字第8172682 號函釋，係屬土 地處分行為，執行時應先依土地法第25條規定完成法定程 序。」，有被上訴人82年11月15銀總（二）字00000-0 號 函、省府83年2 月5 日82府財2 字第115943號函可稽（原 審卷一第18至20頁）。足認省府獲悉系爭契約後，並未否 定或要求變更系爭契約內容，且指示被上訴人應依權責及 相關決議、函釋辦理。而被上訴人於簽約前，即向省府呈 請核示可否予上訴人辦理合建事宜，省府81年11月30日第 2113次委員會決議一明載：「本合建開發案原則通過」等 語（原審卷一第140 頁），省府83年2 月5 日82府財2 字 第115943號函覆又重申依此決議辦理（原審卷一第20頁） 。審計部台灣省審計處82年11月29日審省處五字第8588-8 -21 號函（原審卷一第141 、142 頁），僅係請被上訴人 說明系爭契約適法性問題，如：所提供土地及投資金額是 否依照預算法等相關規定完成法定處分程序，及有無訂定 條件公開徵選及如何選定上訴人。並檢討如適法性成立， 投資成本估算及雙方預估投資報酬率、上訴人自有資金不 足，被上訴人是否負責資金提供，再由上訴人計算償還等 事項，並非反對之意思。依前揭說明，系爭契約業經省府 核備，即生效力。
⒊被上訴人雖提出省府85年2 月28日85府財二字第12107 號 函示（下稱12107 號函）及其後87年11月19日87府財二字 第113059號函示（下稱113059號函）為據（北院訴字卷第 26至29頁），而謂系爭契約未經省府核備云云，固有上開 函文可稽。然觀之12107 號函文主旨：「貴行函為前與唐 榮公司合作開發前省營復興紡織公司桃園工廠土地，所簽 之合作開發契約書，在未奉『准予核備』及相關問題尚未 解決前，該契約是否生效案，仍請貴行按照所屬與所屬公 司行庫董理事會暨經理人權責劃分表秉權責依有關規定辦 理。」、說明：「復貴行85年1 月11日銀總（二）字第00 572 號函」等語，僅係省府針對被上訴人來函詢問系爭契 約是否生效乙案而為函覆，主旨提到「在未奉『准予核備 』及相關問題尚未解決前，該契約是否生效案」純係引述 被上訴人來函要旨，並無肯認系爭契約未經准予核備之意 ，否則當無表示請被上訴人按照所屬與所屬公司行庫董理 事會暨經理人權責劃分表秉權責依有關規定辦理之理。至 於113059號函亦重申由被上訴人按照所屬與所屬公司行庫 董理事會暨經理人權責劃分表秉權責依有關規定辦理，而 均未函覆合建契約未經核備等語，足見被上訴人前揭主張 並無可採。
⒋綜上，系爭契約簽訂後已經呈報省府核備，即生效力，被 上訴人主張系爭契約未經省府核備，尚未生效云云，並無 可採。
㈢系爭契約是否有被上訴人主張之當然終止情事？ ⒈按系爭契約第9 條約定：本契約執行過程中若因不可歸責 於雙方當事人之事由致契約無法繼續執行時，本契約當然 終止。準此，系爭契約當然終止，須因不可歸責於雙方當 事人之事由致無法繼續執行，始足當之。
⒉被上訴人主張：因系爭契約係由伊提供非自用不動產投資 合作興建大樓以供銷售，非為配合政府經濟發展計畫，亦 未經中央主管機關財政部核准，違反89年11月1 日修正前 銀行法第74條但書及修正後同法第75條第2 項但書規定， 契約因違法而無法繼續執行，依系爭契約第9 條約定，當 然終止等語，被上訴人否認之，並以前揭情詞為辯。惟尚 且不論上訴人否認系爭契約因違反89年11月1 日修正前銀 行法第74條但書及修正後同法第75條第2 項但書規定而無 法繼續執行乙節，系爭契約簽訂時，修正前銀行法第74條 既已設有規範，兩造於簽約前，即難諉為不知，竟未確認 被上訴人提供系爭土地供兩造合作興建房屋之適法性問題 ，於被上訴人未經財政部核准前，即行簽訂系爭契約，縱 認系爭契約因此而無法繼續執行，亦非屬不可歸責於雙方 當事人之事由。又自82年11月15日簽約迄今，被上訴人仍 未將系爭契約呈請財政部核准，為被上訴人所自認，是其 未按修正前銀行法第74條但書規定，辦理使其依系爭契約 所提供之土地合建房屋銷售之投資行為合法化，以致於銀 行法修正後，合建契約亦無法依財政部89年12月28日台財 融（一）字第89771455號函示意旨得不受修正後銀行法第 75條第2 項規定之限制而得繼續履行，縱認契約無法繼續 執行，亦可歸責於被上訴人，自不符合系爭契約第9 條所 定契約當然終止之要件，被上訴人據此主張合建契約當然 終止而不存在，洵屬無據。
⒊被上訴人雖主張：系爭契約所約定待承購之國有畸零地業 經他人買受，已減少建築面積及伊可得分配之房屋坪數， 致伊合建目的無法達成，依同條約定，系爭契約應當然終 止云云。惟系爭契約既約定被上訴人應提供包括待承購之 國有畸零地作為合建基地，且將申購國有畸零地事務委由 上訴人辦理，則上訴人未能承購國有畸零地，而為他人買 受，並抗辯係可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人復 未舉證有何不可抗力情事，自難認有合於系爭契約第9 條 約定之不可歸責於雙方當事人之事由，被上訴人據此主張
系爭契約當然終止而不存在，亦屬無據。
㈣被上訴人以上訴人有債務不履行情事，依民法第254 條、第 256 條之規定解除契約，有無理由？系爭契約是否經合法解 除？
⒈被上訴人主張依系爭契約第4 條第1 項約定，上訴人應於 系爭契約簽訂之日起150 日內提出細部設計圖，而該細部 設計圖，係足供兩造作為分配房屋之圖面，上訴人未依約 提出，有遲延給付情事，經伊催告仍未履行，業以96年10 月25日民事準備書（一）狀為解約之意思表示等節，上訴 人則以：細部設計圖係指依照公共工程委員會函釋及建築 技術規則建築構造編第5 條所繪製，即能夠申請建築執照 之圖面，惟因被上訴人未盡協力義務，致無法繪製，伊不 負遲延責任。倘認細部設計圖如被上訴人主張係足供兩造 作為分配房屋之圖面，則伊於83年1 月7 日協調會議中已 提出，並無遲延提出，被上訴人解除契約並不合法等語。 查：
⑴系爭契約第4 條第1 項約定：「乙方（即上訴人）應於 合作契約簽訂之日起150 天內提出細部設計圖，經雙方 認可後，儘量以產權集中，獨棟之原則協商分配建物， 所分配之坪數有差異時，相互以現金找補之。雙方確認 選定房屋後，甲乙雙方應各自決定起造人名義由乙方俟 市地重劃，佔住戶拆遷補償、公私有畸零地申購作業完 成後30日內申請建築執照」等語，依其文義，上訴人於 系爭契約簽訂之日起150 天內有提出「細部設計圖」之 義務，且目的在於「經雙方認可後，儘量以產權集中、 獨棟之原則，協商分配建物，如坪數有差異時，相互以 現金找補之」。換言之，細部設計圖之內容係在於使兩 造得以合意認可之圖說，以此為據用以協商分配建物， 進而在雙方確認選定房屋後，各自決定起造人名義，再 由上訴人俟市地重劃完成、公私有畸零地申購作業完成 後30日內申請建築執照，否則當無約定上訴人提出細部 設計圖之期限，係自契約簽訂之日起算，而與上訴人何 時完成市地重劃，佔住戶拆遷補償、公私有畸零地申購 作業時程無涉之理。足認，細部設計圖應係供兩造據以 協商分配建物、選定房屋、決定起造人名義之用。 ⑵上訴人雖提出公共工程委員會99年2 月12日工程技字第 09900049080 號函、內政部營建署99年2 月10日營署建 管字第0990009010號函（重上字卷一第60、61頁），以 證明細部設計圖應依照公共工程委員會函釋及建築技術 規則建築構造編第5 條繪製云云，然系爭契約並未約定
細部設計圖係依公共工程委員會或內政部營建署函釋定 義之，且公共工程委員會上開函文謂：「公共建設工程 經費估算編列手冊」總則篇總.2.4. 規定：「詳細設計 階段：本階段為依據前一階段（基本設計）成果進行之 細部設計，故所估算之工程經費更精確，據以編製工程 預算書，以作為工程發包之依據…。」爰細部設計圖之 定義參照前述詳細設計階段之意旨，係指可提供較精確 估算工程項目及其數量，並據以編製工程預算書以做為 工程發包依據之設計圖。至於應標示何種項目始可稱為 細部設計圖，則應視個案工程種類、規模、特性等，依 前述定義認定之等語。可見公共工程委員會係參照「公 共建設工程經費估算編列手冊」規定詳細設計階段定義 何謂細部設計圖，而本件系爭契約第4 條第1 項約定， 並未提及工程經費估算編列事項，上訴人援此抗辯細部 設計圖之定義，自無可採。另內政部營建署上開函文已 稱：. . . 台端所詢建築物細部設計圖之用語定義及繪 圖要項，查建築法及建築技術規則等尚無明文規定等語 。上訴人據此抗辯細部設計圖應係依建築技術規則建築 構造編第5 條繪製之圖面，實無足採。
⑶參酌證人即受參加人委託規劃設計之建築師張滄海證述 ：規劃設計係以模擬方式進行，在市地重劃、畸零地申 購作業、佔住戶問題解決前，沒有辦法指定建築線等語 （重上更三字卷二第270 頁），而依系爭契約第4 條約 定，上訴人提出細部設計圖之時程在市地重劃、佔住戶 拆遷補、公私有畸零地申購作業完成前，可見，兩造約 定之細部設計圖，無需被上訴人配合鑑界、現場測量、 申請建築線亦得繪製，否則兩造應無約定提出細部設計 圖時程，在市地重劃、佔住戶拆遷補、公私有畸零地申 購作業完成前之理。上訴人抗辯細部設計圖之繪製需被 上訴人之協力云云，並無可採。
⑷證人即唐榮公司承辦人劉安洸於本院前審到庭證述：合 約所約定的細部設計圖，是沒有另外補充的，所以就是 按照一般的，為了申請建照或是工程要開始執行的時候 要分包作業用的，裡面包括很詳細的施工項目和數量， 尺寸和公共設施的設計。我有參與系爭契約第4 條第1 項約定的討論，但是當時沒有特別針對細部設計討論要 包括到何種範圍，我自己的判斷是依照一般慣例，但討 論的時候沒有說到按照一般慣例等語（重上字卷二第94 反面、95頁反面），可見證人劉安洸依其個人經驗解讀 系爭契約第4 條第1 項約定之細部設計圖之意涵，自難
逕採。從而，證人劉安洸另證稱：細部設計圖繪製，要 先鑑界、現場測量、申請建築線，合建雙方對建築平面 確認之後，這些作業完成之後才會畫細部設計圖. . . 這些都要被上訴人配合才能去作等語，亦係基於其主觀 對於細部設計圖意涵解讀，所認知作業程序，並非其簽 約時所見所聞。證人劉安洸對於細部設計圖意涵解讀既 非可採，其證述製作細部設計圖之作業程序，自亦無足 採。
⑸上訴人固抗辯：伊於83年1 月7 日會議時，已提出被上 訴人要求之細部設計圖，包括平面圖、立面圖及簡單模 型圖，兩造並依此進行分屋協議，被上訴人亦依照行政 程序報請核備，故伊無遲延履行之情形云云，惟被上訴 人否認上訴人於該次會議中所提之圖面係合於系爭契約 第4 條第1 項之細部設計圖。查：
①上訴人並未在訴訟中提出其於83年1 月7 日協調會議 中所提出之平面圖、立面圖及簡單模型圖為證，該等 圖面是否足供兩造協商分配建物、選定房屋、決定起 造人名義之用，而合於系爭契約第4 條第1 項約定， 已有疑義。又兩造於83年1 月7 日協調會議作成結論 「. . . （二）. . . 基此按合建契約第1 條所訂， 台銀應分配比例38.179 %，約合39743.58坪，應儘可 能在先開工之丙丁戊三區內以獨棟優先全部選取為分 配原則，尚餘不足數再於甲區內先蓋之獨棟部分選取 ，萬一如有不足至分配坪數有差異時，相互以現金找 補」（一審卷一第338 至340 頁），僅就系爭契約第 1 條約定之分屋比例，進一步討論分配區域之順序， 並未提及於該丙丁戊三區所興建之建物為何，遑論各 該建物坪數。衡情，如當時所提平面圖、立面圖及簡 單模型圖係合於系爭契約第4 條第1 項之細部設計圖 ，經兩造認可並於該次會議據以協商分配、選定房屋 ，則即使未於會議紀錄載明建物為何、坪數若干，至 少應將兩造認可圖面乙事予以記錄，並將圖面引為該 次會議紀錄之附件，上訴人僅提出會議紀錄，未能提 出該次協調會議中所提出之平面圖、立面圖及簡單模 型圖，自難僅憑會議紀錄即為有利上訴人之認定。 ②上訴人雖以證人劉安洸、林東豊之證詞為據，然證人 劉安洸證述：83年1 月7 日協調會議我有參加，當初 在跟被上訴人談分配的時候，已經有提出平面圖、立 面圖和簡單模型圖在會議中討論，因為這樣雙方才能 夠談到分配的原則等語（重上字卷第94頁正反面），
僅能證明在該次會議中，上訴人有提出平面圖、立面 圖及簡單模型圖，然證人劉安洸所述之分配原則，對 照前述該次會議紀錄所載結論，僅涉及被上訴人選取 區域之順序，並未提及於該丙丁戊三區所興建之建物 為何、各該建物坪數若干，上訴人未能提出會議中所 提出之書面為憑，自不能以證人劉安洸之證述認定當 時所提圖面係合於系爭契約第4 條第1 項而能具體分 配及決定起造人之細部設計圖。
③至於證人即唐榮公司前員工（作證時已退休）林東豊 證述：我有參加83年1 月7 日會議，該次會議主要是 討論兩造各自分配房屋的所在位置，上訴人當時有提 出立面圖、位置圖，作為分配房子之用，該次會議就 分配比例及位置有共識，如果要談分配建物，上訴人 當時提出的圖面就已經足夠，且省議會通過的計畫中 也有平面圖說等語（重上更二字卷一第153 至、154 頁反面）。對照上訴人自陳：系爭契約簽訂之前，上 訴人先行製作「台灣銀行唐榮公司合作開發前復興紡 織公司桃園工廠土地計劃報告書」（下稱計畫報告書 ）交由被上訴人評估，歷經多次修改後，兩造於81年 5 月15日修正完成，被上訴人於81年6 月23日以銀總 （二）字第06465 號函檢送計畫報告書請省府核示可 否進行合建開發，嗣81年10月3 日被上訴人以銀總（ 二）字第13595 號函通知上訴人，要求配合省府意見 ，修正計畫報告書重行送府憑辦，經上訴人依被上訴 人來文修正重送之後，被上訴人於81年10月16日銀總 （二）字第14065 號函再次檢送計畫報告書送交省府 ，省府乃於81年12月18日檢送計畫報告書，請台灣省 議會審議，並於82年8 月2 日以八二府財二字第6321 4 號函通知二造，計畫報告書已經台灣省議會及省府 審查同意，上訴人始依據計畫報告書擬定系爭合建契 約等情（本院更一字卷第81頁），有函文及隨函所附 文件可憑（原審卷二第130 至136 、142 至159 頁） 。可見兩造訂立系爭契約係源自計畫報告書。惟系爭 契約及計畫報告書（原審外放證物袋），二者就合作 興建之基地、面積略有不同，系爭契約所稱之細部計 畫圖，尚無從逕予援引計畫報告書所有建物標示之各 宗土地配置圖，證人林東豊認為計畫報告書之圖面得 於系爭契約參酌，已有誤認，其所證述上訴人在會議 中所提之圖面足供協商分配建物，在無圖面可供憑佐 之情況下，自難逕採為有利上訴人之認定。
④證人張滄海證述：參加人於82、83年間曾委託我的事 務所規劃設計系爭土地上之集合住宅建物，係依當時 建蔽率去換算可以蓋幾樓去規劃，模擬建物大概方位 、外型及每層樓戶數，我曾經到被上訴人在台北的會 議室去作簡報，當時有提供模擬建物狀態的平面圖、 外型及簡易模型，因當時兩造並未提供細部需求，所 以規劃內容是依照桃園地區市場需求通則來規劃，當 時簡報圖面，都是我事務所初步的模擬，不是兩造或 參加人所指定等語（重上更三字卷二第270 至277 頁 ），對照前述證人林東豊證述，固堪認定上訴人於83 年1 月7 日協調會議中曾提出建物平面圖、立面圖、 模型圖，然該等圖面內容，僅係張滄海所屬建築師事 務所依據桃園地區市場需求通則所為規劃之模擬狀態 ，並非系爭契約約定負責建造之上訴人所指定，是否 符合系爭契約第4 條第1 項約定之「細部設計圖」， 自有疑義。
⑹參加人陳述：台灣省議會將系爭契約案件決議凍結、解 凍後，因桃園市辦理市地重劃完成，張滄海亦就重劃後 之土地再行提出細部設計圖，由兩造續行協商分屋及合 作開發云云，並提出平面圖為憑（重上更二字卷二第13 7 至184 頁），然經本院提示該等平面圖予張滄海辨識 ，張滄海證述：我沒有印象，我們事務所50至60人，我 從來沒有實際畫圖，沒辦法確認這是不是我參與製作的 圖面，我85年移民紐西蘭，這案子我後來就沒有碰等語 （重上更三字卷二第274 至276 頁）。被上訴人亦否認 曾收受該平面圖。上訴人雖以證人即上訴人員工王建澎 證述證明曾交付該平面圖予被上訴人，然據證人王建澎 證稱：我在86年之前擔任工務課長，曾經跟劉安洸送圖 到台銀，但我不知道是什麼圖，86年之後都是劉安光跟 台銀接洽，我只有在95年曾參加會議等語（更一字卷一 第163 頁），則王建澎不知所送圖面為何，其於86年間 與劉安洸送予被上訴人之圖面是否為系爭契約第4 條第 1 項約定之細部設計圖，已非無疑。況且觀之平面圖左 下方載有檔案列印時間：「WED JAN_20_14 ：16：10_1 999 」即88年1 月20日星期三下午02時16分（重上更二 字卷第137 頁，其餘第138 至184 頁圖面之日期均為88 年1 月20日，僅當日時間先後不同），王建澎與劉安洸 於86年間所送圖面顯無可能係此等平面圖。尤其，被上 訴人稱平面圖所示內容與系爭契約所約定之7 層、9 層 、12層、地下1 層的大樓不符，且無關於乙區、丙區、
戊區部分等語，上訴人未予爭執，並自陳變更樓層並未 經過被上訴人同意，是上訴人先行先行繪製（重上更二 字卷二第218 頁），該等平面圖與系爭契約之約定不符 ，自非依系爭契約所提之細部設計圖。參加人上開陳述 ，洵無足採。
⑺至於參加人另聲請傳訊證人周啟瑞，證明周啟瑞於82年 間擔任參加人總經理，委託張滄海建築師事務所就台灣 省議會所審查通過之合作開發方案，繪製甲、乙、丙、 丁、戊五宗土地之規劃設計圖。在張滄海建築師事務所 趕工繪製完成後，送交上訴人，提供上訴人、被上訴人 兩造按設計圖說協商分配房屋等情，僅係關於參加人委 託張滄海製作圖面之過程，而證人張滄海就規劃設計情 形已證述如前，且本件既無法提出當時圖面供參，即無 從僅依周啟瑞之證述認定上訴人已經提供細部設計圖， 應無調查必要。
⑻上訴人又稱：被上訴人於原審催告伊提出細部設計圖時 ，系爭土地已經過市地重劃，可見基地位置、面積均已 變動，被上訴人非但未提出授權書，同意上訴人申請地 政機關進行測量，反而以鐵絲網、鐵板將系爭土地圍住 ，被上訴人未履行契約附隨義務，致伊無從提出重劃後
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