臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度勞上易字第85號
上 訴 人 高雄市彌陀區農會
法定代理人 葉志清
訴訟代理人 王進勝律師
張釗銘律師
被上訴人 陳翊芬
訴訟代理人 邱揚勝律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國107 年
8 月21日臺灣橋頭地方法院107 年度勞訴字第7 號第一審判決提
起上訴，本院於108 年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項關於命上訴人按期給付超過：「民國106 年10月1 日起至106 年12月31日止，按月給付新臺幣肆萬玖仟零伍拾元本息；民國107 年1 月1 日起至107 年12月31日止，按月給付新臺幣肆萬參仟陸佰元本息；民國108 年1 月1 日起至108 年9月30日止，按月給付新臺幣肆萬伍仟柒佰捌拾元本息」部分；及超過部分之假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人經上訴人信用部招考任用，自民國75年5 月起擔任 上訴人信用部櫃員，負責存款、放款及農貸轉放等業務，月 薪自105 年2 月起調整為新台幣（下同）49,050元。被上訴 人於信用部服務超過30年，工作績效良好，且領有財產保險 、人身保險業務員登錄證，具備信用部所需之專長，106 年 更榮獲中華民國農會頒發之資深績優獎狀，並無不適任情事 。然上訴人竟於106 年5 月間發佈調派令，要求被上訴人自 106 年7 月1 日起至供銷部任職，兩造先後兩次進行調解， 上訴人同意撤銷前開處分後，竟又於106 年6 月19日再次發 佈調派令，自同年7 月1 日起將被上訴人調職至供銷部，被 上訴人雖不服於同年7 月23日再次申請調解，惟因上訴人已 安排約聘人員接替被上訴人於信用部之職務，被上訴人只得 暫時改至供銷部上班。
㈡上訴人將被上訴人調職供銷部（下稱系爭職務調動），實係 上訴人總幹事謝榮正基於私人恩怨、選舉紛爭，片面恣意所 為之決定。又被上訴人之考績係上訴人單方面決定，並無客 觀評定標準，且信用部職務與農藥管理無關，從未指派被上 訴人接受該訓練，且上訴人從未遭客訴，縱如上訴人總幹事 謝榮正所言，亦僅有兩次，自難認定被上訴人不適任信用部 之工作。又上訴人從未要求不會開車、不敢開車之員工或女 性員工駕駛貨車，謝榮正明知被上訴人年逾50歲，患有脊椎 關節炎合併疼痛，經醫師診斷不宜搬運重物，且極少開車， 更無駕駛貨車之經驗，要求被上訴人搬運蔬果、長途駕駛貨 車（每日來回路程長達50、60公里）。故系爭職務調動顯非 被上訴人體能、技術所能勝任，且有害被上訴人身體健康， 故不符合勞動基準法（下稱勞基法）第10條之1 所列調職原 則，應屬違法。
㈢又上訴人員工輪調施行辦法、兩造勞動契約書均不能排除相 關勞動法令對勞工權益之保障。而被上訴人任職於信用部時 雖會搬運配售之食用米、瓶裝水，然此非信用部員工之主要 工作內容，無從與供銷部專責搬運蔬果之工作相提並論。況 被上訴人於信用部工作時，偶需搬運成箱瓶裝水或食用米， 均是請託配偶即擔任上訴人監事之何水清或其他同事協助， 如客戶購買數量龐大，均由廠商直送客戶指定之地點，無須 被上訴人自行搬運。至被上訴人未持續就醫治療，係因被上 訴人所罹疾病是慢性病，並非就診即能痊癒，而須持續於日 常生活中培養正確之坐姿、站姿等習慣，必要時搭配復健， 方能控制病況，且無法完全痊癒，始未持續就醫。又被上訴 人並無於107 年7 月4 日對謝榮正為重大侮辱，因謝榮正屢 次故意以各種方式刁難被上訴人，7 月4 日當日更揚言：「 你開車出事情有意外險200 萬元。」，無視被上訴人之生命 、身體、健康，縱有口角爭執，亦未屬重大侮辱，故上訴人 依勞基法第12條第1 項第2 款規定解僱被上訴人，應屬違法 無效。又謝榮正遲至107 年8 月10日方將被上訴人解僱，已 逾勞基法第12條第2 項規定之30日除斥期間，應屬無效。 ㈣而被上訴人調至供銷部後均準時到班、搬運蔬果、學習駕駛 小貨車，並未怠工。然因被上訴人平日並無駕駛自小客車之 習慣，遑論駕駛小貨車之經驗，考量倘獨自開車勉強上路， 顯有危害自身及其他用路人生命、身體安全之高度可能，而 未依上訴人要求駕駛小貨車。詎謝榮正明知上情，卻特意前 往供銷部，指派劉建德對被上訴人工作情況錄音錄影，再以 被上訴人未依其要求駕駛貨車為由，特意指派吳柄徵刻「怠 工」印章，在被上訴人之簽到簿上蓋「怠工」，並據此單獨
於106 年8 月10日召開人事評議小組，作成解僱被上訴人之 決議。上開解僱並不符合勞基法第12條第1 項第4 款規定， 當屬違法無效，則兩造僱傭關係仍存在。上訴人既違法解僱 被上訴人，再於106 年9 月13日勞工局調解時拒絕被上訴人 回任之要求，顯已預示拒絕被上訴人提出勞務，而被上訴人 於調解時請求恢復僱傭關係，依民法第235 條規定，應可認 被上訴人已將準備給付勞務之事通知上訴人，並已依勞動契 約之本旨提出給付，故上訴人拒絕受領被上訴人勞務應構成 受領遲延，依民法第487 條規定，被上訴人無補服勞務之義 務，仍得請求報酬。
㈤而被上訴人之月薪應以49,050元計算。從而，請求上訴人給 付106 年8 月11日起至同年9 月30日積欠之薪資81,750元【 計算式：（49,050×20/30 ）＋49,050＝81,750】，及自10 6 年10月1 日起至108 年9 月30日止，按月給付薪資49,050 元等語。為此，爰依兩造間僱傭契約關係，求為命：㈠上訴 人應給付被上訴人81,750元，及自起訴狀繕本送達翌日即10 6 年12月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴 人應自106 年10月1 日起至108 年9 月30日止，按月給付49 ,050元，及各期給付依序自次月5 日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：
㈠依兩造間於103 年12月27日簽立之「彌陀區農會舊制編制員 工勞動契約書」第2 條約定及上訴人員工輪調施行辦法，上 訴人有權為職務調派。而被上訴人於105 年任職信用部期間 ，因服務態度不佳屢遭客訴，且105 年度之放款招募為零， 不符合上訴人自96年起訂之員工應達銷售招募業績額度，又 被上訴人105 年度考績經考評為丙等，且其參加106 年3 月 20日起至106 年3 月31日止之「農藥管理人員資格訓練」， 其測驗結果成績為「不及格」，被上訴人上開種種表現已不 適合原單位、原職務，自有調動單位及調整職務之必要。另 上訴人組織員額為信用部20人、供銷部7 人，其餘部門僅1 、2 人，故信用部調至供銷部為歷年常見，有人事資料可憑 ，其中不乏女性於信用部服務逾10年，因職務調動而被派至 供銷部者，足證系爭職務調動非獨特或異於常情。又106 年 度僅被上訴人有調職事由及必要，其他部門人員均無調動職 務之事由與必要，則被上訴人唯有調派至供銷部，且在調動 之前，上訴人曾調查農會全部員工駕駛資格，被上訴人既考 領有自用小客車駕駛執照，即應推定具有駕駛自用小貨車之 技能，駕駛經驗亦可經學習而勝任，上訴人在被上訴人調派 至供銷部後，確有指派劉坤和指導，讓被上訴人學習，故上
訴人之調派並無不當。
㈡再者，被上訴人雖提出診斷證明書，然被上訴人於94年4 月 2 日在新博愛診所診斷有脊椎關節炎後，並未再就醫治療或 復健，迄至遭上訴人第一次調動職務後，始於106 年5 月10 日再至新博愛診所就診，之後亦無再就醫或治療，迨至上訴 人於原審審理中提出質疑後，被上訴人始於107 年3 月21日 再至高雄榮總就診，參以被上訴人上班時未曾表示有脊椎關 節炎不適任工作之情形，自屬健康而無礙於工作，顯見被上 訴人前揭就醫行為僅係為取得診斷證明書而已。又被上訴人 被派至供銷部之工作，只是將蔬果籃搬上手推車，再在車邊 從手推車搬放至小貨車車箱昇降臺，之後再將蔬果籃移入車 內，再駕車送貨等等，時間、距離均極短，並非長時間搬運 重物或負重操作。況依證人劉建德、劉坤和之證言，上訴人 供銷部每一蔬果籃裝入之蔬菜均未逾10公斤，且上訴人並未 規定蔬果籃應裝滿，工作人員得依自己承重能力提取蔬菜量 ，且每次叫貨量均不多，而蔬菜每包均重250 公克，被上訴 人得依自己負荷量去搬取蔬菜，並無長期間、長距離搬運重 物或負重操作之情形，不致於影響其健康。另上訴人所屬全 部職員工依規定均須負責銷售白米及瓶裝水，並自己提取運 送，依上訴人102 年至105 年度之員工銷售業績表所示，被 上訴人自102 年起至105 年，平均每日均有搬運至少14.4公 斤之瓶裝水數箱，較之在供銷部運送蔬菜之重量為重，然被 上訴人均未曾表示因病不適或影響其健康，則供銷部之工作 當不會對其健康造成影響。從而，系爭職務調動並無違反勞 基法第10條之1 各款規定，應屬合法。
㈢被上訴人自106 年7 月3 日到供銷部工作後，僅按時打卡形 式上班，卻以不會開小貨車為由怠工，劉坤和指導期間，被 上訴人除偶爾幫忙推手推車及跟車外，對負責之工作幾乎完 全不做、不學習，並自106 年7 月21日起只打卡簽到而完全 不工作，形同實質連續怠工。另上訴人總幹事謝榮正於106 年7 月4 日予以告誡時，被上訴人並出言頂撞、惡言相向， 並對謝榮正作出「這樣以後會有報應」等言語上之重大侮辱 行為，嚴重違反上訴人工作規則第10條第1 項第2 款及第4 款第6 目、兩造勞動契約第13條第1 、3 、4 款等規定，上 訴人則依勞基法第12條第1 項第2 款及第4 款規定，於106 年8 月10日召開第132 次人事評議小組會議，作成終止兩造 間勞動契約、解僱被上訴人之決議，自屬合法。上訴人並於 106 年8 月11日將解僱通知被上訴人，被上訴人請求上訴人 給付薪資，自屬無據。又上訴人員工之薪資均以年度之績效 計算，被上訴人於106 年8 月10日被解僱前之月薪固為49,0
50元，然107 年上訴人依績效被核定之薪資計算標準每年均 不同，若以被上訴人之薪點計算，107 年度每月薪資應為43 ,600元；108 年度每月薪資應為45,780元。是被上訴人請求 依106 年度之薪資標準計付107 、108 年度之薪資，亦有違 誤等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，命上訴人給付被上訴人81,750元及自106 年 12月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自106 年 10月1 日起至108 年9 月30日止，按月給付被上訴人49,050 元本息。上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上 訴人聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人自75年5 月起擔任上訴人信用部櫃員，負責存款、 放款及農貸轉放業務，被上訴人於106 年8 月10日遭解僱前 月薪為49,050元。
㈡上訴人於106 年5 月5 日發布調派令調派被上訴人自106 年 7 月1 日起至上訴人供銷部任職，接辦蔬菜理貨、送貨工作 。被上訴人於106 年5 月6 日向高雄市政府勞工局申請勞資 爭議調解，嗣經106 年5 月24日、6 月9 日二次調解會議後 ，兩造成立調解。其後，上訴人於106 年6 月19日撤銷前次 之職務調派令並再次發布調派令，調派被上訴人自106 年7 月1 日起至上訴人供銷部任職，接辦蔬菜理貨、備貨、送貨 工作，被上訴人於106 年7 月1 日至上訴人供銷部報到任職 。
㈢被上訴人接獲調派後於106 年6 月23日向高雄市政府勞工局 申請調解，並於106 年7 月1 日至供銷部報到上班，兩造於 106 年7 月20日調解不成立。上訴人人事評議小組會議於10 6 年8 月10日以被上訴人有勞基法第12條第1 項第2 款、第 4 款之事由作成終止兩造間勞動契約之決議，並於同年月11 日將被上訴人退保勞工保險。嗣被上訴人於106 年8 月18日 向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，兩造於106 年9 月 13日仍調解不成立。
㈣被上訴人曾於94年4 月2 日因右前臂肌腱炎、背部肌腱炎、 脊椎關節炎至新博愛診所就醫治療，復於106 年5 月10日至 新博愛診所就診復健，經醫師診斷被上訴人脊椎關節炎合併 疼痛，不宜拿重物。嗣被上訴人於107 年3 月14日至高雄榮 民總醫院進行X 光檢查，經醫師診斷為脊椎側彎、第四及第 五腰椎第一薦椎椎間盤輕至中度狹窄、下背緻密性髂骨炎、 左膝內側軟骨輕微退化，不宜長時間彎腰搬運重物或負重操 作。
㈤被上訴人領有自小客車駕駛執照。
五、兩造爭執事項：
㈠上訴人將被上訴人調職至供銷部是否合法？
㈡上訴人於106 年8 月10日以被上訴人對雇主有重大侮辱之行 為及違反勞動契約或工作規則，情節重大為由，依勞基法第 12條第1 項第2 款、第4 款規定解僱被上訴人，是否合法？ ㈢被上訴人請求上訴人給付106 年8 月11日至同年9 月30日積 欠之薪資81,750元，及自106 年10月1 日起至108 年9 月30 日止按月給付49,050元，並加計法定遲延利息，有無理由？六、上訴人將被上訴人調職至供銷部是否合法？ ㈠被上訴人自75年5 月起擔任上訴人信用部櫃員，負責存款、 放款及農貸轉放等業務，上訴人於106 年6 月19日發布調派 令，將被上訴人自106 年7 月1 日起調職至供銷部，負責蔬 菜理貨、備貨、送貨工作及其他交辦事項，為兩造所不爭執 ，有調派令在卷可稽（見原審岡補卷《下稱岡補卷》第17頁 ），堪認屬實。又兩造於103 年12月27日簽訂勞動契約書（ 見原審審勞訴卷第26至28頁，下稱兩造勞動契約），其中第 2 條約定內容：「工作項目及調動：㈠乙方（指被上訴人） 接受甲方（指上訴人）之指揮監督。㈡從事甲方各部門工作 事項及其他交辦事項」（見原審審勞訴卷第26頁）。足見被 上訴人接受上訴人之指揮監督，從事上訴人各部門工作事項 及其他交辦事項，非僅辦理信用部存款、放款及農貸轉放等 業務，且就工作之調動，被上訴人有接受上訴人指揮之義務 。
㈡上訴人主張被上訴人於105 年任職信用部時，因服務態度不 佳屢遭客訴，當年度（105 ）之放款招募為0 ，未符合上訴 人自96年起訂之員工應達銷售招募業績額度，被上訴人105 年度之考績經考評為丙等。且依系爭勞動契約書第13條第5 款，經上訴人指派被上訴人參加106 年3 月間之「農藥管理 人員資格訓練」，測驗結果成績為「不及格」，上訴人並提 出106 年度農業管理人員資格訓練測驗成績及結果通知書為 據，被上訴人亦不否認其105 年度放款招募未達目標，以及 105 年度考績考評為丙等，且上開測驗結果成績為不及格一 節，則上訴人主張被上訴人上開表現已不適合原單位職務， 有調離原單位，調至新職務之必要，其將被上訴人自原任職 之信用部調動等語一節，並未違反系爭勞動契約第2 條約定 之內容，難謂無據。至於被上訴人抗辯：上訴人自受僱於上 訴人起即於信用部服務，工作績效良好，更通過農金保險經 紀人股份有限公司舉辦之測驗，領有財產保險、人身保險業 務員登錄證，具備信用部所需之專長，106 年更榮獲中華民
國農會頒發之資深績優獎狀，工作績效良好，並無不適任情 事云云，雖提出有財產保險業務員登錄證、人身保險業務員 登錄證及中華民國農會獎狀為據（見原審卷第27頁、第73頁 至第74頁）。惟查，被上訴人領有財產保險業務員登錄證、 人身保險業務員登錄證，僅能證明領有保險業務員證照，又 自上訴人領得中華民國農會頒發之獎狀，其上記載服務30年 績優等語，依其文義係因被上訴人任職30年而領得，均難逕 認其105 年度之工作績效良好。又被上訴人抗辯：被上訴人 並無屢遭客訴，證人吳柄徵亦未證述其接過被上訴人之客訴 。上訴人將被上訴人調職至供銷部，為係總幹事謝榮正刁難 、片面恣意所為之決定，且其多次使用類似手法逼迫上訴人 員工自行離職，因此上訴人將其調職並不合法云云，固舉證 人吳柄徵之證述為據。然查，證人吳柄徵到庭證述：（關於 農會人員如果被一般外面的客戶投訴的話，會務部會知道嗎 ？）一般都是向總幹事（謝榮正）投訴的。謝榮正曾經告訴 我被上訴人被投訴。總幹事說客戶與被上訴人之間有尖銳言 詞的對答。就這一次。. . . . 有聽說總幹事要求上訴人將 業績讓給其他人等語（見原審勞訴卷第43頁至第44頁）。依 證人上開證述，尚無從證明被上訴人遭調職係遭謝榮正刁難 或恣意而為，上訴人上開主張調職不合法，自無可採。 ㈢被上訴人主張上訴人將其調職至供銷部，供銷部工作非被上 訴人體能、技術所能勝任，違反勞基法第10條之1 規定列舉 5 大原則云云，固據提出診斷證明書為據。為上訴人否認。 經查：
⑴按勞基法第10之1 條規定：「雇主調動勞工工作，不得違 反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經 營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定 者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作 不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。 四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考 量勞工及其家庭之生活利益。」
⑵上訴人陳稱：被上訴人經調派至供銷部之工作內容係負責 超市、學校營養午餐、團膳、廢棄菜處理等各項運送，現 場蔬果理貨備貨，空籃回收等業務，上開各項運送之現場 蔬果理貨備貨，先由供銷部人員分類並將蔬果置入籃內後 ，被上訴人再將蔬果籃搬上手推車推至小貨車車後，再將 蔬果籃搬置小貨車車箱配置之昇降臺，然後以昇降臺昇送 至小貨車車箱，再將蔬果籃移置小貨車車箱適當位置，蔬 果籃放置完成後由被上訴人駕駛小貨車將蔬果送至目的地 ，之後再依上開反次序，將蔬果籃送入客戶處等語（見原
審卷第83頁背面）。再佐以證人即供銷部主任劉建德及供 銷部從事團膳採購人員劉坤和於原審證述：蔬果籃放置數 量及重量可依其能力調整，亦可用推車或升降機放置搬運 蔬果等語（見原審卷第52頁、第58至第59頁）。則上訴人 上開陳述，應為可採，即被上訴人工作在於將供銷部人員 已分類置入之蔬果籃，以昇降臺協助移置小貨車車箱適當 位置，之後駕駛小貨車將貨物載運至超市據點。 ⑶被上訴人曾於94年4 月2 日因右前臂肌腱炎、背部肌腱炎 、脊椎關節炎至新博愛診所就醫治療，復於106 年5 月10 日至新博愛診所就診復健，經醫師診斷被上訴人脊椎關節 炎合併疼痛，不宜拿重物。嗣被上訴人於107 年3 月14日 至高雄榮民總醫院進行X 光檢查，經醫師診斷為脊椎側彎 、第四及第五腰椎第一薦椎椎間盤輕至中度狹窄、下背緻 密性髂骨炎、左膝內側軟骨輕微退化，不宜長時間彎腰搬 運重物或負重操作，此有被上訴人提出新博愛診所出具日 期為94年4 月2 日收據、106 年5 月10日之診斷證明書及 高雄榮民總醫院診斷證明書為證（見原審卷第25頁至第26 頁、岡補卷第13頁）。足認被上訴人雖於94年間曾因右前 臂肌腱炎、背部肌腱炎、脊椎關節炎至新博愛診所就醫， 但嗣後被上訴人未有因上開症狀再行就醫或治療之紀錄， 迄上訴人於106 年5 月5 日發布被上訴人至供銷部之調派 令後，被上訴人復於106 年5 月10日始再因脊椎關節炎合 併疼痛就診，前後就醫期間，業已相隔近12年。 ⑷被上訴人嗣於107 年3 月21日再至高雄榮民總醫院就診， 經醫師診斷為脊椎側彎等，不宜長時間彎腰搬運重物或負 重操作等情（見岡補卷第13頁）。本院向高雄榮民總醫院 詢問關於所謂「長時間」以及所負之重量所指為何？經該 院回覆內容略謂：被上訴人於107 年3 月14日門診就醫時 主訴症狀為下背痛及雙膝疼痛數年、經安排X 光後給診斷 ，其中『不宜長時間彎腰搬運重物或負重操作』，乃針對 『利於背痛、膝痛症狀減輕』之醫療建議，故操作之重物 重量時間長短等因子會因病患主觀症狀及疾病嚴重程度而 異，無法給予一固定之建議暴露上限量等語（本院卷第46 頁）。基此，被上訴人雖於107 年3 月21日再度至醫院就 診，然醫生既對『利於背痛、膝痛症狀減輕』給予不宜長 時間彎腰搬運重物或負重操作之醫療建議，並未認定被上 訴人無法負重之時間長短及負重重量，則依高雄榮民總醫 院出具之診斷證明書及函文內容，尚無從據以認定被上訴 人體能不能勝任其調職後之供銷部之工作。
⑸被上訴人主張不會駕駛貨車，故調職非其技術所能勝任云
云。為上訴人否認。經查：按道路交通安全規則第53條規 定「汽車駕駛執照分為下列各類：一小型車普通業駕駛執 照。二大貨車普通業駕駛執照。」，被上訴人考領有小型 車普通駕駛執照，為被上訴人所不爭執，基此規定，有駕 駛自小貨車之資格，被上訴人陳述其無駕駛之經驗，而上 訴人總幹事亦曾指派劉坤和教導並讓被上訴人學習小貨車 一節，業經證人劉坤和到庭證述在卷（見原審卷第56-60 頁，本院卷第59頁至第60頁）。因此，被上訴人雖無駕駛 自小貨車之經驗，尚可經過一般時間，透過他人教導及練 習而操作駕駛，故被上訴人主張供銷部職務即駕駛自小貨 車，非其技術所能勝任云云，自難可採。
⑹綜上，被上訴人主張上訴人將其調職至供銷部，供銷部工 作非被上訴人體能、技術所能勝任，違反勞基法第10條之 1 規定云云，難謂有據，不足採信。上訴人將被上訴人調 職至供銷部是屬合法。
七、上訴人於106 年8 月10日以被上訴人對雇主有重大侮辱之行 為及違反勞動契約或工作規則，情節重大為由，依勞基法第 12條第1 項第2 款、第4 款規定解僱被上訴人，是否合法？ ㈠上訴人主張被上訴人於106 年8 月10日以被上訴人對雇主有 重大侮辱之行為，依勞基法第12條第1 項第2 款解僱被上訴 人部分：
上訴人主張：被上訴人於106 年7 月3 日至供銷部第1 天上 班，即全日怠工不工作，翌（4 ）日上訴人總幹事謝榮正至 供銷部予以告誡時被上訴人即出言頂撞、惡言相向，並對總 幹事謝榮正作出言語上之重大侮辱行為云云，固舉證人吳柄 徵之證詞為據。然為被上訴人否認。查：證人吳柄徵於原審 證述：106 年7 月4 日當天，因為總幹事（被上訴人）有說 她要接受調派的職務，（被上訴人）與總幹事就有些言語的 衝突等語（見原審卷第45至46頁）。據證人劉建德原審證述 ：106 年7 月4 日總幹事有來，被上訴人就和總幹事講，問 新的業務是否可以變更，可能說話比較大聲，被上訴人還有 跟我們總幹事說這樣以後會有報應等語（見原審卷第51頁） 。則依證人吳柄徵、劉建德上開證述，可得知被上訴人當日 雖與上訴人之總幹事有口角爭執及講話音量較大，但並無侮 辱言語，雖口出「這樣以後會有報應」之語，但非屬重大侮 辱之行為，則上訴人主張被上訴人於106 年8 月10日以被上 訴人對雇主有重大侮辱之行為，依勞基法第12條第1 項第2 款解僱被上訴人，即屬無據，該解僱不合法，不生效力。 ㈡上訴人於106 年8 月10日以被上訴人違反勞動契約或工作規 則，情節重大為由，依勞基法第12條第1 項第4 款規定解僱
被上訴人部分：
⑴又雇主對於違反規定之勞工施予懲戒，仍應注意相當性原 則，而解僱係屬懲戒手段中對勞工工作權最嚴重之侵害， 故須符合最後手段性要求方得為之。而勞基法第12條第4 款違反勞動契約或工作規則情節重大，所謂「情節重大」 ，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名 目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工 作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之 懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之 違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之 「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、 故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇 間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞 工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準。次按工作 規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規 定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而 終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第1 項第4 款 規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結 果為終止契約之依據。又該條款所稱之「情節重大」，係 指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立 即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇 主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或 工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外 之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱 與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之。再按 ，受僱勞工相對於雇主而言，顯然欠缺對等防禦能力，而 懲戒性解僱，涉及剝奪勞工既有工作權，參酌憲法第15條 規定保障人民工作權及勞動基準法第1 條第1 項規定保障 勞工權益之旨，自應審慎判斷之。倘勞工違反工作規則之 情節並非重大，而雇主仍有其他懲戒方法可施，尚非最後 、無法迴避、不得已之手段，自不得任由雇主懲戒勞工致 達解僱程度。至是否達於此處「情節重大」程度，應由雇 主依據社會一般通念，審酌評估行業性質、職場文化、違 規行為所造成影響、是否可歸責於勞工、有無賦與勞工必 要程序保障即勞工可否預期等項，平衡雇主與勞工之利益 而妥為判斷。
⑵按「本會員工有下列情形之一者，本會得不經預告以書面 終止勞動契約，逕予解僱且不發給資遣費：二、對於本會 理監事、總幹事有重大侮辱之行為。. . . 四、違反勞動 契約或工作規則或有下列情事之一者：㈡故意怠忽工作或
貽誤要務，使本會蒙受重大損失。㈥怠工，影響業務情節 重大。㈨無正當理由拒絕本會合法調度指派」，業據上訴 人提出農會工作規則（節本）第10條第1 項第2 款、第4 款第2 、6 、9 目規定在卷可按（見本院卷第74頁至第75 頁）。又系爭勞動契約第13條約定：「㈠乙方（指被上訴 人）應遵守農會人事管理辦法及甲方（指上訴人）訂定的 工作規則，並應主動、積極從事工作。. . . ㈢乙方於工 作上應接受甲方各級主管之指揮監督。㈣乙方工作時間內 ，非經主管允許，不得擅離工作崗位。」，亦有上訴人提 出之系爭勞動契約書在卷可稽。（見原審審勞訴卷第26至 28頁）。上訴人主張被上訴人對上訴人總幹事謝榮正有重 大侮辱情事而該當農會工作規則第1 項第2 款解雇之事由 ，然被上訴人並無對謝榮正有重大侮辱之情事，業經本院 認定如前，則上訴人此部分主張，並無可採。
⑶上訴人主張被上訴人每天均僅按時至供銷部打卡形式上班 ，完全未做其負責之工作，形同實質連續怠工，違反前述 系爭勞動契約第13條第1 款、第3 款、第4 款約定；及違 反上訴人農會工作規則第1 項第4 款第6 目規定，即屬違 反工作規則或勞動契約而情節重大云云（見本院卷第71頁 背面）。為被上訴人否認。經查：
①證人劉建德於原審證稱：「7 月3 日被上訴人報到，被 上訴人要運送超市的蔬菜，工作人員將蔬菜整理好了， 我說蔬菜已經整理了，叫被上訴人可以送貨了，被上訴 人說她沒有開過小貨車，問我是否可以叫別人送，我就 請示總幹事，總幹事就叫劉坤和送」、「當天（7 月4 日）被上訴人有說要學習，總幹事說任你學習，讓她在 超市學習到20日，到21日被上訴人仍然沒有辦法執行她 的職務，然後總幹事要我們接她的職務」、「（問被上 訴人從106 年7 月21日開始簽到上班之後，有無從事自 己應該做的工作）被上訴人說她沒有辦法送貨，被上訴 人就沒有送貨」等語（見原審卷第51頁）。
②據證人劉坤和於原審亦證稱：「被上訴人學習過後，原 部門派我送超市運送，就是被上訴人的工作還是我在做 」、「（那段時間被上訴人做什麼工作）我人已經出去 ，被上訴人應該在農會裡」等語（見原審卷第58頁）。 ③據證人吳柄徵於原審證稱：「（指農會員工簽到退簿） 怠工部分是我蓋的」、「怠工是被上訴人有報到，但沒 有去執行她所調派職務，如開貨車送蔬菜」、「（怠工 的這些天）她沒有做她指派的工作，其他的時間她有在 二樓、三樓，有做什麼事情我就不知道了」、「總幹事
、理事長21、24日他們有去看，25日以後就是由我過去 看被上訴人有無去送蔬菜」等語（見原審卷第45、49頁 ）。
④則依證人劉建德、劉坤和及吳柄徵之上開證述，以及上 訴人提出之農會員工簽到簿（見岡補卷第18頁）所載， 上訴人主張被上訴人於7 月3 日至供銷部報到上班，曾 在超市學習運送蔬果之工作至7 月20日，然自7 月21日 之後迄至8 月10日上訴人解雇決議前，被上訴人雖有簽 到，但未執行上訴人指派之工作即接辦蔬菜理貨、備貨 、送貨之業務，核屬兩造間勞動契約第13條第1 、3 、 4 款及上訴人農會工作規則第1 項第4 款第6 目怠工之 逕予解雇之事由。
⑷上訴人之人事評議小組會議於106 年8 月10日以被上訴人 有勞基法第12條第1 項第4 款違反工作規則或勞動契約情 節重大之事由作成終止兩造間勞動契約之決議，並於同年 月11日將被上訴人退保勞工保險。並於8 月11日以函文通 知被上訴人，為兩造所不爭執，並有上訴人人事評議小組 會議紀錄。及高雄市政府農業局函文及上訴人函文在卷可 稽（見岡補卷第21頁至第23頁）。然揆諸前揭說明，尚須 審認被上訴人所為是否已達工作規則所訂立之上開「解雇 」條款之「影響業務情節重大」相當之程度；且雇主因勞 工違反工作規則或勞動契約，不經預告而終止勞動契約者 ，仍應受勞動基準法第12條第1 項第4 款規定之限制，亦 即以其情節重大為必要，不得僅以該怠工事由為終止契約 之依據。因此，上訴人雖以被上訴人違反工作規則或勞動 契約予以解雇，仍應審究被上訴人之行為是否達勞動基準 法規定之「情節重大」程度。
⑸誠如前述，雇主對於勞工之管理及懲戒權尚有警告、記過 、減薪等事由可資行使，亦即客觀上仍應斟酌採用其他如 教育訓練、加強監督、記過警告、轉調他職或扣減薪資津 貼等懲戒手段後，上訴人仍無法改善之情況下、始得終止 契約，而非逕以懲戒性之解僱為之。本院審酌被上訴人自 被調派至供銷部工作，雖自106 年7 月21日至8 月10日間 無從執行上訴人指派之工作（如前述㈢⑵），然佐以被 上訴人於7 月3 日始至供銷部上班，且其無駕駛自小貨車 經驗，上訴人並未主動給予教導駕駛自小貨車之訓練，被 上訴人於7 月4 日要求反應下始讓被上訴人學習事務，亦 經證人劉建德證述在卷（見原審卷第51頁），然訓練駕駛 自小貨車，須一段時間始能熟練，被上訴人僅半個月學習 時間，且駕駛小貨車時數及訓練尚有不足，上訴人即令被
上訴人自行駕駛小貨車載運蔬果，被上訴人心生害怕駕駛 不熟悉之小貨車，且有其行車安全之考量，而不執行駕駛 小貨車送貨，雖可認被上訴人學習進度緩慢，但被上訴人 經指派至供銷部工作，連續15日未能執行上訴人指派之搬 運蔬果及駕駛小貨車運送蔬果之工作，雖有違反上訴人之 工作規則或勞動契約之情形，但難認其情節已達重大之程 度，上訴人未考慮先給予其他懲戒方式或先定期命其改善 ，遽為解僱，自有違比例原則及最後手段性原則，是上訴 人前述終止兩造間勞動契約，自不合法。
⑹從而，上訴人於本院審理時主張被上訴人違反系爭勞動契 約第13條第1 款、3 、4 款約定；及違反上訴人農會工作 規則第1 項第4 款第6 目規定（8 月11日函文通知被上訴 人係以同條項款第2 目及第9 目），即違反工作規則或勞 動契約而情節重大云云，並無可採。
㈢從而，上訴人於106 年8 月10日以被上訴人對雇主有重大侮 辱之行為及違反勞動契約或工作規則，情節重大為由，依勞 基法第12條第1 項第2 款、第4 款規定解僱被上訴人，並不 合法，則兩造間僱傭關係仍屬存在。
八、上訴人請求上訴人給付106 年8 月11日至同年9 月30日積欠 之薪資81,750元，及自106 年10月1 日起至108 年9 月30日