臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度軍侵上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 潘懿聰
選任辯護人 徐肇謙律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度
軍侵訴字第2 號，中華民國108 年4 月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第3395號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國88年7 月31日入伍，至88年10月18日因刑案停 役，於為後述行為時，係現役軍人。甲○○於88年8 月8 日 上午6 時50分許，基於違反成年女子意願而為性交之犯意， 侵入代號0000000000號成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下 稱A 女）位在屏東縣○○市○○路之住處（住址詳卷），見 僅有A 女及其僅1 歲之幼女於房間內睡覺，即先以房間內之 枕頭壓住A 女臉部，A 女抵抗，甲○○即又徒手掐住A 女頸 部，並毆打A 女之頭、頸部，復對A 女恫稱：「不配合的話 ，我就殺了妳女兒」等語，A 女因而心生畏懼不敢再反抗， 甲○○即褪去A 女內、外褲，以其陰莖插入A 女陰道，來回 抽動至射精，而以此強暴、脅迫之方式，對A 女強制性交得 逞，隨後逃逸。嗣A 女於同日上午8 時許報警，並於同日上 午8 時50分許，至財團法人屏東基督教醫院（下稱屏東基督 教醫院）採集其內褲及陰道之檢體並驗傷，經診斷受有頭部 挫傷、頸部抓傷、雙腿膝蓋抓傷等傷害；而甲○○於105 年 間因另涉強制性交案件（由檢察官另行偵查、起訴），經警 採集其口腔唾液檢體送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事 警察局）建檔比對後，發現其DNA-STR 型別與A 女上開經採 驗之檢體精子細胞層相符，始查悉上情。
二、案經A 女訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處 罰：陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項。前
款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」、「本法稱現役軍 人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵。 」軍事審判法第1 條第2 項、第2 條定有明文。查上訴人即 被告甲○○（下稱被告）於88年7 月31日入伍至88年10月18 日因刑案停役，有屏東縣後備指揮部106 年3 月13日後屏東 管字第1060000827號函及所附被告兵籍資料在卷可稽（見他 字卷第86至91頁），是被告於行為時（88年8 月8 日）為現 役軍人無訛；又現今並非政府依法宣布之戰時，本件被告所 涉犯（現行）刑法第222 條第1 項第7 款之罪（詳後述）， 復屬陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款之罪，依上開規定， 自應由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰。
二、被告行為後，刑法第80條關於追訴權消滅時效之規定，業於 94年2 月2 日、108 年5 月29日修正後施行，本件被告涉犯 之刑法第222 條第1 項之加重強制性交罪，其法定刑為「7 年以上有期徒刑」，而依刑法第33條第3 款之規定，有期徒 刑最重為15年以下，是被告所涉加重強制性交罪之法定本刑 為7 年以上15年以下有期徒刑，無論依94年2 月2 日修正前 之刑法第80條第1 項第1 款規定（追訴權時效為20年），抑 係依94年2 月2 日、108 年5 月29日修正後同條項規定（追 訴權時效均為30年），距檢警於105 年11、12月間就本件犯 罪事實訊問告訴人A 女之進行偵查時點，均未逾該追訴權時 效，自無庸比較新舊法。
三、證據能力方面：
㈠被告及辯護人爭執證人即告訴人A 女於警詢之陳述無證據能 力部分：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，此為同法第159 條第1 項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要 性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳 述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳 盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證 言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審 判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可 或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存 否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個 案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項 審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審 判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到
同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號、96 年度臺上字第4365號判決意旨參照）。查：證人A 女於105 年11月4 日、同月12日之警詢，就有關遭強制性交之受害情 節，所述核與其於偵查中結證內容大致相符，則證人A 女上 揭於警詢所為之陳述，自非「為證明犯罪事實存否所必要者 」，揆之前開說明，自不具證據能力。
㈡另檢察官、被告及辯護人分別於本院準備程序時，就本判決 後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞 法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘 均同意有證據能力（見本院卷第66至69頁），且於本院言詞 辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證 據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上 開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證 據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係 屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：伊根本沒有性侵A 女 等語。經查：
㈠告訴人A 女於88年8 月8 日上午6 時50分許，與其僅1 歲之 幼女在位於屏東縣○○市○○路住處（住址詳卷）之房間內 睡覺時，突有一男子闖入，並以房間內之枕頭壓住A 女臉部 ，A 女抵抗，該名男子即徒手掐住A 女頸部，並毆打A 女之 頭、頸部，復對A 女恫稱：「不配合的話，我就殺了妳女兒 」等語，A 女因而心生畏懼不敢再反抗，該名男子即褪去A 女內、外褲，以其陰莖插入A 女陰道，來回抽動至射精，而 對A 女強制性交得逞，隨後逃逸之事實，業經證人即告訴人 A 女於偵查中結證明確（見他字卷第42至44頁）。又A 女於 88年8 月8 日上午，由員警陪同至屏東基督教醫院採集其內 褲檢體，及陰道之棉棒、抹片等檢體及驗傷，經診斷受有頭 部挫傷、頸部抓傷、雙腿膝蓋抓傷等傷害，亦有屏東基督教 醫院急診病歷及受理性侵害事件驗傷診斷書存卷可憑（置於 他字卷末證物袋中）。本院審酌A 女係大陸籍人士，國中畢 業，因結婚來臺，從事家庭管理，有卷存性侵害犯罪事件通 報告可稽（置於他字卷末證物袋中），堪認係生活相當單純 之家庭主婦；酌以其於案發當日，由員警陪同至屏東基督教 醫院驗傷結果，確實受有頭部挫傷、頸部抓傷、雙腿膝蓋抓 傷等傷害，有如上述，而與其所稱該名不詳男子當日施以之 強暴手法所可能造成之傷害，堪認吻合，是告訴人A 女上揭 所稱受害經過，應係事實，而可採信。
㈡被告於105 年間，因在桃園地區另涉犯強制性交案件，經警 採集其口腔唾液檢體送刑事警察局輸入去氧核醣核酸資料庫 比對後，發現與屏東縣政府警察局屏東分局88年8 月10日屏 警分刑字第2737號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「性侵害案 」告訴人A 女內褲精子細胞層、陰道棉棒精子細胞層主要型 別DNA-STR 型別相符，有刑事警察局105 年10月5 日刑生字 第0000000000號鑑定書在卷可稽（見他字卷第5 至6 頁）。 再經被告同意後，由原審囑託桃園縣政府警察局桃園分局協 助採集被告之唾液檢體後送請刑事警察局比對結果，本案屏 東縣政府警察局屏東分局88年8 月10日屏警分刑字第2737號 刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「性侵害案」告訴人A 女內褲 精子細胞層、告訴人A 女陰道棉棒精子細胞層（主要型別） 檢出同一男性DNA-STR 型別，確與被告DNA-STR 型別相符， 亦有刑事案件證物採驗紀錄表、桃園市政府警察局桃園分局 107 年5 月28日桃警分刑字第1070022016號函，及刑事警察 局107 年6 月19日刑生字第1070049116號鑑定書在卷可稽（ 見原審卷第87至90頁）。是前後2 次鑑定結果均已顯示於告 訴人A 女內褲、陰道所採得之檢體，與被告之DNA-STR 型別 確實相符。
㈢再參以被告自承，其於民國95年前，係設籍並居住於屏東縣 ○○市○○路OOO 巷，靠近屏東機場附近（見他字卷第68頁 ）；又被告在民國88年間之服役期間，休假亦會返回屏東， 亦經被告於原審供陳在卷（見原審卷第139 頁反面）。可見 被告於案發期間之住處及活動範圍，與告訴人A 女前揭住處 有相當之地緣關係。而以之與上開2 次鑑定結果相互勾稽， 堪認屏東基督教醫院在告訴人A 女內褲、陰道採集之檢體， 確係被告所遺留之精液，足認被告應即為對告訴人A 女為前 揭性交行為之人無訛。
㈣被告於原審固辯稱：其可以召妓方式獲得性滿足即可，無需 甘冒涉犯重罪風險為強制性交行為等語。然是否為強制性交 之犯罪與該行為人是否會以召妓之方式滿足性慾，係屬二事 ，亦即並非有資力或會以召妓方式滿足性慾之人，即必然不 會為強制性交犯行，蓋是否為該強制性交行為，係繫於案發 當時行為人之主觀意念與客觀條件與環境之機會促成，是被 告此部分所辯，無從為其有利之認定。
㈤綜上，被告上開所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證 明確，其犯行洵可認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，陸海空軍刑法及刑法部分條文業經修正，茲 敘述如下：
㈠刑法第10條第5 項有關性交之定義，經於94年2 月2 日修正
，並自95年7 月1 日起施行。修正前原規定：「稱性交者， 謂左列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔 之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性 器、肛門之行為。」修正後則規定：「稱性交者，謂非基於 正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器 、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身 體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。 」增列「或使之接合」之行為，以顧及女對男之性交及其他 難以涵括於「性侵入」之概念。惟本件被告係以生殖器插入 告訴人A 女陰道，有如前述，故不論依修正前或修正後之規 定，其所為均屬刑法第10條第5 項第1 款所稱之性交，是對 被告而言，並無利與不利之情形，自不生新舊法比較之問題 ，應逕論其所為合於性交之義。另本條項雖新增「非基於正 當目的」乙詞，惟此乃為避免基於醫療或其他正當目的所為 之進入性器行為，被解為係本法之「性交」行為，爰增列此 等文字，是自無予以比較新舊法之必要，附此敘明。 ㈡陸海空軍刑法於90年9 月28日修正公布，同年10月2 日生效 ，修正前之陸海空軍刑法第87條第1 項原規定：對婦女強制 性交者，處死刑。然依新修正之陸海空軍刑法第76條第1 項 規定：現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依 各該規定處罰：妨害性自主罪章。又刑法第222 條第1 項 規定，亦於94年2 月2 日修正，並自95年7 月1 日起施行。 修正前後之法定刑由「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」修正 為「7 年以上有期徒刑」，刪除無期徒刑之處罰規定，故比 較新舊法，自以修正後之規定較有利於被告。則被告前開對 告訴人A 女所為強制性交犯行，經依95年7 月1 日施行之刑 法第2 條第1 項規定，比較其行為時之修正前陸海空軍刑法 第87條第1 項（法定刑為死刑），與裁判時之法律即修正後 陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款、修正後刑法222 條第1 項規定（法定刑為7 年以上有期徒刑），以後者為最有利被 告之法律，故應依修正後陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款 、修正後刑法第222 條第1 項之加重強制性交罪論處。三、按刑法第221 條之罪係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術或其他違反其意願之方法，而為性交之行為者為構成要 件。而所謂強暴，係指直接或間接對於人之身體施以暴力， 壓制被害人之抗拒為已足，不以使人達於不能抗拒之程度為 必要（最高法院101 年度臺上字第4268號判決要旨參照）。 而刑法第221 條第1 項之「脅迫」則指用言語或舉動對他人 為通知惡害事實，使人心生畏怖，皆造成被害人心理或生理 上被強制之狀態，而足致妨礙被害人之意思決定自由與依其
意思決定而行動之自由。本件被告以枕頭壓住告訴人A 女之 臉部，又徒手掐住告訴人A 女頸部，毆打告訴人A 女之頭、 頸部，並對告訴人A 女恫稱：「不配合的話，我就殺了妳女 兒」等語，以致告訴人A 女不敢再為反抗（此業經證人即告 訢人A 女證陳在卷，見他字卷第42至43頁），自屬以強暴、 脅迫方式對A 女為強制性交行為。又案發地點之屏東縣○○ 市○○路（住址詳卷），係告訴人A 女斯時與其公公、丈夫 及女兒共同居住之處，亦經證人即告訴人A 女陳明在卷（見 他字卷第42至43頁），是該案發地點核為住宅無訛。被告於 行為時既具現役軍人身分，有如前述，則核被告前揭所為， 係犯陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款、刑法第222 條第1 項第7 款之侵入住宅強制性交罪。
四、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告 被告與A 女素不相識，為滿足一己之色慾，竟罔顧他人身體 之自主權利，侵入告訴人A 女住宅，以強暴、脅迫之強制手 段，壓制告訴人A 女而為本案犯行，不唯使告訴人A 女當時 受有巨大驚嚇，更致告訴人A 女日後留下難以抹滅之心理陰 影，所為實不宜寬貸，又被告犯後否認犯行，迄今不知悔悟 ，且未與告訴人A 女達成和解，態度難認良好；另酌以其前 有竊盜之前科素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可憑，素行不佳；兼衡以被告自陳之智識程度、生活經濟狀 況（見原審第140 頁正面）等一切情狀，量處有期徒刑8 年 。復說明：㈠被告行為後，刑法第91條之1 關於強制治療之 規定，業已修正，經比較新舊法，應以修正前之刑法第91條 之1 規定較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段規定， 適用行為時之法律將被告送請亞東紀念醫院鑑定有無施以治 療之必要，經該院綜合被告個人史及疾病史、性心理史、身 體及神經學檢查、心理測驗、精神狀態檢查，依國內常使用 作為評估性罪犯之再犯犯罪可能性之危險評估量表之一－靜 態因素九九評估表為工具，結果顯示得分為3 分，屬中低危 險，暫無依（民國）95年以前舊法於刑前施以治療之必要， 有該院鑑定報告書、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞 東紀念醫院107 年4 月20日亞精神字第1070420003號函在卷 可稽（見原審卷第54至59頁、第80頁）。而經審酌被告犯罪 之手段、情節、再犯危險性及前開鑑定書意見，爰認其目前 尚無接受刑前強制治療之必要，故不為刑前治療之諭知。㈡ 被告為本件犯行時，用以壓住告訴人A 女頭部之枕頭，係告 訴人A 女家中所有，並非被告所有，業據證人即告訴人A 女 證述於卷（見他卷第4 頁反面），自毋庸宣告沒收。經核原 判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴否認
犯罪，據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
《陸海空軍刑法第76條》
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第 109 條至第 112 條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第 173 條至第 177 條、第 185 條之 1、第 185 條之 2、第 185 條之 4、第 190 條之 1 或第 191 條之 1 之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。五、殺人罪章。
六、傷害罪章第 277 條第 2 項、第 278 條第 2 項之罪。七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。《中華民國刑法第222條》
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第221條》
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。