臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第623號
上 訴 人
即 被 告 洪志德
選任辯護人 陳魁元律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院108 年度重訴字第4 號中華民國108 年4 月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第21739 號、108
年度偵字第457 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪志德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有及運輸，且屬行 政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之管制進出口物 品，不得私運出口。竟與身分不詳綽號「高大哥」之成年男 子，共同基於運輸第二級毒品、走私管制物品之犯意聯絡， 於民國107 年11月20日前某日晚上某時，在高雄市「紅磚地 窖」酒吧內，受「高大哥」之委託而允諾運輸第二級毒品甲 基安非他命至紐西蘭，並約定出發前先取得新臺幣（下同） 5 萬元報酬，待運輸完成之後，再取得5 萬元尾款，謀議既 定，「高大哥」即於107 年11月21日晚上8 時許，在高雄市 大寮區鳳林、內厝路口某處，將裝有第二級毒品甲基安非他 命之行李箱及5 萬元報酬交予洪志德，洪志德隨即於107 年 11月27日上午9 時15分前某時，以托運行李為掩飾，欲搭乘 港龍航空KA-433號班機前往香港轉往紐西蘭，以此方式運輸 、走私第二級毒品甲基安非他命。嗣於同日上午9 時15分許 ，在高雄小港國際機場國際線出境安全檢查檯，接受旅客人 身暨隨身行李安全檢查之際，經安檢人員發現洪志德所托運 行李夾藏有異物，經檢查後發現其托運行李夾層內有如附表 一所示第二級毒品甲基安非他命共8 包（毛重合計5150公克 ，驗後淨重合計4796.077公克，純質淨重合計3739.816公克 ）及附表二所示之物，始查悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局移請臺灣高雄地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據 ，經檢察官、被告及辯護人於本院審判期日，均分別表示同 意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證 事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。 至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料作 成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明 係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告洪志德（下稱被告）對於前揭犯罪事實， 迭於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有內政部警政 署航空警察局高雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高 雄關扣押貨物收據及搜索筆錄、毒品初步鑑驗報告單、拉曼 光譜儀檢驗單、現場查獲照片、被告以通訊軟體Line與帳號 「高大哥」之聊天對話紀錄翻拍照片、被告搭乘港龍航空公 司托運行李之行李牌、被告來回航班班機資料、航空警察局 高雄分局煙毒、麻藥案件人犯尿液編號及姓名對照表、被告 之護照內頁影本、高雄市立凱旋醫院107 年12月7 日高市凱 醫驗字第56975 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、扣案照片等件 在卷可稽。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據 可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是本案事 證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪部分：
㈠按甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款定有明文，未經許可，不得持有、運輸，並為行 政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權訂定之管制物品項目 。又毒品為管制進出口物品，而懲治走私條例第2 條第1 項 之私運管制物品進出口罪，所稱「私運」係指未經許可而運 輸之謂；毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項之運輸毒 品罪，所謂「運輸」係指本於運輸之意思，由一地轉運輸送 毒品至另一地而言，祇須基於此犯意，一有轉運輸送之行為 ，犯罪即成立，至其毒品數量之多寡、運輸之動機與方法如 何、目的意在為己或他人，均非所問。則「運輸」與「私運 」之意義既不相同，難謂運輸行為本身，即含有私運行為。 故行為人運輸毒品時，苟因有他項目的而為運輸，該他項目 的如果構成犯罪，即應以想像競合犯論擬，不能置他項罪名 於不問（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參考）
。再刑事法上所謂「運輸」之行為概念，係指自甲地運送至 乙地，不以出入國境為必要，其既、未遂之標準，係以所欲 運送之客體是否已經起運為區分，既已離開原出發地，即已 著手並充足運送行為，達於既遂程度，非必到達目的地，始 屬既遂。至懲治走私條例之私運管制物品進出口罪，乃指未 依規定申報核准，而擅自將管制之物品運送進出口者而言， 因重在「進出口」，故以已否出入國境，作為犯罪既、未遂 之標準（最高法院99年度台上字第1774號判決意旨參考）。 ㈡查被告基於共同運輸第二級毒品走私出境之犯意，於收受「 高大哥」所交付裝有前揭毒品之行李箱及5 萬元報酬後，即 前往高雄小港機場，欲搭乘港龍航空KA-433號班機經香港轉 往紐西蘭等事實，業如前述，是被告持裝有毒品之行李箱前 往機場，並將搭乘飛機前往紐西蘭之行為，已達於「起運」 階段之運輸既遂行為，惟其既尚未運出國境，自不能認已遂 行走私管制物品出口之犯行。是核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品既遂罪及懲治走私 條例第2 條第2 項、第1 項之走私未遂罪。公訴意旨雖漏載 走私未遂罪之法條，惟已於起訴事實欄載明該犯罪事實，原 審及本院亦均於審理中告知被告涉犯該項罪名，是本院自應 併予審理。另被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20 公克以上之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈢被告與「高大哥」就上開運輸第二級毒品既遂及走私未遂等 犯行間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯 。被告以一行為同時觸犯運輸第二級毒品既遂罪及走私未遂 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之毒品 危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品既遂罪處斷。 被告迭於偵查、原審及本院審理中均自白本案犯行，已如前 述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 ㈣被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以106 年度交 簡字第905 號判處有期徒刑2 月（併科罰金）確定，於106 年12月22日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可查，其於受徒刑之執行完畢後5 年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，雖符合累犯之要件，然參酌司 法院大法官釋字第775 號解釋意旨，被告所犯前案之犯罪性 質及不法內涵，俱與本案犯行迥異，本院因認不能僅因其曾 執行上述有期徒刑完畢，即認有特別惡性或對刑罰反應力薄 弱之情事，為避免罪刑不相當，爰不依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4 條第2
項、第17條第2 項、第19條第1 項、懲治走私條例第2 條第 2 項、第1 項、刑法第11條、第28條、第55條、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命 屬政府嚴格查緝之違禁物毒品，且為世界各國所禁絕，詎其 竟貪圖佣金利益，受「高大哥」之委託而共同運輸管制之第 二級毒品甲基安非他命出境，且運輸之數量非少，若流入市 面，不僅將助長毒品氾濫，且對社會安寧秩序及人體健康造 生危害，是其量刑自不宜從寬；惟被告於犯後已坦承犯行， 態度尚可，且其所運輸之甲基安非他命尚未出境即遭警查獲 ，幸未流入市面造成具體危害；兼衡其自陳高職畢業之智識 程度，之前從事保險業，經濟狀況不佳，暨其犯罪之動機、 目的、手段及所生之危害程度等一切情狀，因而量處有期徒 刑8 年。並就沒收部分說明：㈠扣案如附表一所示之白色晶 體8 包，經鑑驗後確均含有第二級毒品甲基安非他命成分（ 毛重合計5150公克，驗後淨重合計4796.077公克，純質淨重 合計3739.816公克），此有高雄市立凱旋醫院107 年12月7 日高市凱醫驗字第56975 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可 考（見偵一卷第65至66頁），應依毒品危害防制條例第18條 1 項之規定予以宣告沒收銷燬。而各該包裝袋部分，因與其 上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同 毒品，併依上述規定予以沒收銷燬；至送驗耗損之毒品，因 已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。㈡扣案如附表二所示之物， 係供被告犯本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予宣告沒收 。㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項分別定有明文。本件 被告供稱：伊跟「高大哥」取行李時，有收受5 萬元的報酬 等語（見警一卷第5 頁），顯見被告持有犯罪所得5 萬元， 雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒 收，並依刑法第38條之1 第3 項之規定，諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣至扣案如附表 三所示之物，經核與本案犯行無關，爰不予宣告沒收。經核 原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨認 原審量刑過重，復認被告之犯罪所得5 萬元已花用殆盡不應 宣告沒收，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 孫啓強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
書記官 黃瓊芳
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2 條：
私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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│附表一： │
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│編號│ 物品名稱 │數量（單位）│所有/持有人 │
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│ 1 │甲基安非他命（驗後淨重706.548 │ 1 包 │洪志德 │
│ │公克，驗前純質淨重約580.384 公│ │ │
│ │克） │ │ │
├──┼───────────────┼──────┼──────┤
│ 2 │甲基安非他命（驗後淨重684.027 │ 1 包 │洪志德 │
│ │公克，驗前純質淨重約541.775 公│ │ │
│ │克） │ │ │
├──┼───────────────┼──────┼──────┤
│ 3 │甲基安非他命（驗後淨重686.364 │ 1 包 │洪志德 │
│ │公克，驗前純質淨重約575.338 公│ │ │
│ │克） │ │ │
├──┼───────────────┼──────┼──────┤
│ 4 │甲基安非他命（驗後淨重692.648 │ 1 包 │洪志德 │
│ │公克，驗前純質淨重約527.062 公│ │ │
│ │克） │ │ │
├──┼───────────────┼──────┼──────┤
│ 5 │甲基安非他命（驗後淨重320.431 │ 1 包 │洪志德 │
│ │公克，驗前純質淨重約237.626 公│ │ │
│ │克） │ │ │
├──┼───────────────┼──────┼──────┤
│ 6 │甲基安非他命（驗後淨重687.401 │ 1 包 │洪志德 │
│ │公克，驗前純質淨重約502.448 公│ │ │
│ │克） │ │ │
├──┼───────────────┼──────┼──────┤
│ 7 │甲基安非他命（驗後淨重696.128 │ 1 包 │洪志德 │
│ │公克，驗前純質淨重約536.813 公│ │ │
│ │克） │ │ │
├──┼───────────────┼──────┼──────┤
│ 8 │甲基安非他命（驗後淨重322.530 │ 1 包 │洪志德 │
│ │公克，驗前純質淨重約238.370 公│ │ │
│ │克） │ │ │
└──┴───────────────┴──────┴──────┘
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│附表二： │
├──┬───────────────┬──────┬──────┤
│編號│ 物品名稱 │數量（單位）│所有/持有人 │
├──┼───────────────┼──────┼──────┤
│ 1 │藍色行李箱 │ 1 只 │洪志德 │
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│ 2 │包覆毒品複寫紙 │ 1 包 │洪志德 │
├──┼───────────────┼──────┼──────┤
│ 3 │HTC 牌行動電話（門號：00000000│ 1 具 │洪志德 │
│ │00號） │ │ │
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┌────────────────────────────────┐
│附表三： │
├──┬───────────────┬──────┬──────┤
│編號│ 物品名稱 │數量（單位）│所有/持有人 │
├──┼───────────────┼──────┼──────┤
│ 1 │不明錠劑（毛重254 公克，未檢出│ 1 包 │洪志德 │
│ │毒品成分） │ │ │
├──┼───────────────┼──────┼──────┤
│ 2 │蘋果牌行動電話（門號：00000000│ 1 具 │洪志德 │
│ │48號） │ │ │
└──┴───────────────┴──────┴──────┘