臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第619號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳進智
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院108 年度審訴字第158 號，中華民國108 年3 月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第257 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命犯意，於民國107年11月13日下午2時許，在高雄市前鎮區 二聖路之二聖公園廁所內，同時施用海洛因、甲基安非他命 1 次。嗣於同日晚間6 時30分許，在高雄市前鎮區文林街與 獅興街口為警攔查，甲○○坦承施用毒品，同意採尿送驗， 呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有 刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之 證據資料，檢察官及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異 議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認 以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、被告甲○○於上開時、地，同時施用第一、二級毒品之事實 ，業經被告於原審及本院審理時供承不諱，而被告於被警查 獲時經採尿送驗，其尿液檢出甲基安非他命陽性反應、可待 因、嗎啡陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司高雄-2 018.11.30 濫用藥物檢驗報告可佐，事證明確。二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品 危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院
少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例 第23條第2 項定有明文。又93年間修正施行之毒品危害防制 條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情 形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制 戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再 犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以 上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再 犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率 甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而 無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必 要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、 第65號判決意旨、95年度第7 次刑庭會議決議意旨參照）。 查：被告前於88間因施用毒品案件，經原法院裁定送觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品傾向裁定送強制戒治，於90年6 月7 日執行完畢釋放出所；又於94年7 月間，因施用毒品， 經原法院以95年訴字第734 號判決判處有期徒刑1 年10月確 定等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 按，依據上述說明，被告於觀察、勒戒及強制戒治釋放後五 年內既已再犯施用毒品案件，本案自無再經觀察、勒戒及強 制戒治之必要，本院應依法就被告本次施用第一級毒品之犯 行予以論罪科刑。被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一 級毒品罪、同條第2 項施用第二級毒品罪。其施用前持有毒 品，為施用行為吸收，不另論罪。又無證據足證被告分別施 用二種毒品，依罪疑唯輕原則，認被告於原法院所述同時施 用海洛因、甲基安非他命之供述可採。被告一行為犯上開2 罪，依刑法第55條前段規定，從一重施用第一級毒品罪論處 。又被告前因施用毒品，分別經法院判處徒刑10月、10月確 定，並經原法院104 年聲字2877號裁定應執行徒刑1 年5 月 確定，105 年10月14日縮短刑期假釋出監並付保護管束，同 年12月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有 前案紀錄表可佐。其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本 件有期徒刑以上施用毒品罪為累犯，被告自88年起迄今有多 次施用毒品前科（前案紀錄表），復再犯本件施用第一級毒 品，顯見被告對刑罰感受力薄弱，依刑法第47條第1 項定加 重其刑。另警方係據報有人有在公廁施用毒品，及前往查看 ，適見被告在附近巷內見警方人員即轉頭就走，警方人員見 狀即予欄查，但尚未確定被告是否有施用毒品行為，被告說
有施用毒品時，才發現被告頸部有注射過之黑色痕跡等情， 業據證人即盤查警方人員簡郡成於本院審理時證述明確（見 本院卷第69至71頁），則被告係於警方發覺前，主動坦承施 用第一級毒品，自符合自首要件，依刑法第62條減輕其刑， 並先加後減其刑。
四、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第10條 第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項 、第62條前段、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告犯後 坦承犯行，施用毒品自戕健康，尚未害及他人等一切情狀， 量處有期徒刑伍月，並諭知如易科罰金以新臺幣壹仟元折算 壹日。經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。檢察官 上訴意旨指摘原判決對被告依自首規定減輕其刑不當，為無 理由（如上所述），應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官詹美鈴提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明呈
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
書記官 李宜錚
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。