臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第577號
上 訴 人
即 被 告 楊惠菱
選任辯護人 法扶律師楊林澂律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度訴字第627 號，中華民國108 年4 月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第8525、8526號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1、4、6 部分暨定應執行刑，均撤銷。甲○○被訴犯附表編號1 、4 、6 所示販賣第一、二級毒品罪部分，均無罪。
其他上訴駁回（指附表編號2 、3 、5 部分）。甲○○上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年貳月。 事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，各基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門號0000000000號行動電 話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於如附表編號2 、3 、5 所示之時間、地點，各以如附表編號2 、3 、5 所示之行為 方式聯絡後，以新臺幣（下同）8000元之價格，分別販賣第 一級毒品海洛因1 包予莊乾南，並各收受8000元之價金而完 成交易。嗣經警對甲○○實施通訊監察，並分於民國107 年 4 月18日15時50分許及同日16時45分許，持搜索票至位在高 雄市○○區○○街000 巷0 弄0 號、高雄市○○區○○○路 00巷00號之甲○○工作處所及住處執行搜索，扣得行動電話 1 支（手機序號：000000000000000/01號，內含門號000000 0000號SIM 卡1 枚）。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、關於上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢及偵查中自白 有無證據能力之認定：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而
為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條 第1 項、第3 項定有明文。
㈡被告及其辯護人固抗辯被告警詢、偵查中自白，均係因員警 劉三榮以要偵辦其男友洪忠偉販毒之事威脅，復於檢察官偵 訊時員警全程在庭造成其心理壓力，適其又身體不適急欲就 醫，方在員警劉三榮脅迫、誘導下認罪，其於警詢及偵查中 之自白均欠缺任意性，不得作為證據云云。經查： 1.原審勘驗107 年4 月19日被告之偵訊錄影畫面，結果如下： （18：00：06～18：02：08）偵查庭內大門敞開，檢察官坐 在位置上看卷，書記官打電腦。
（18：02：12）檢察官請書記官叫當事人入庭，並說「先請 警察進來」。
（18：02：25）員警劉三榮進入偵查庭。 （18：02：26～18：03：35）
檢：她這個說的…她譯文跟她那個…不一樣。
警：不一樣，兜不起來，跟她說的都兜不起來，唯一兜得 起來的一通就是4 月8 日，我就覺得她的譯文跟她說 的那二通都兜不起來。
檢：4 月8 日也沒有，她說的都不是。
警：對，她說的那些都不是，8500，我很困擾，但是她講 的應該是比較正確，沒人會把3000說成8000，她還跟 我爭執，不可能她真的那麼會假裝。
檢：你給她看的譯文在哪裡？
警：後面，總譯文，她的筆錄後面有她的總譯文。 檢：不然你請她進來好了。
（18：03：37）檢察官請員警劉三榮叫被告甲○○入庭。 （18：04：27）員警劉三榮於庭外對被告說「然後檢察官會 問妳那個時間不一樣，妳跟檢察官講一下賣的東西… 」。
（18：04：37～18：04：40）員警劉三榮與被告一起進入偵 查庭。
（18：04：45）被告遞交身分證予檢察官，員警劉三榮上前 關門。
（18：04：59）檢察官開始訊問被告，員警劉三榮站在畫面 右方，被告應答時神態正常…
，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第60頁反面至第61頁反 面）。
2.觀諸前述原審勘驗結果，由員警劉三榮於檢察官訊問被告前 所稱「對，她說的那些都不是，8500，我很困擾，但是她講
的應該是比較正確，沒人會把3000說成8000，她還跟我爭執 ，不可能她真的那麼會假裝」等語，可知員警劉三榮對被告 於警詢中之說法，與員警劉三榮斯時已取得之證人莊乾南證 述內容不符，甚且部分亦與通訊監察譯文所提及之數目相歧 等節，雖感困擾，但據過往偵查經驗予以評估後，乃較為採 信被告之說法，則苟如被告所辯員警劉三榮曾有脅迫或不法 誘導其認罪之舉，大可使被告之說詞與證人莊乾南及通訊監 察所述（示）相一致，豈可能任令被告恣為陳述？足徵被告 之警詢中所述，乃出於其自由意志而顯具任意性無訛。至員 警劉三榮雖於被告受檢察官訊問前，向被告表示「然後檢察 官會問妳那個時間不一樣，妳跟檢察官講一下賣的東西…」 等語，毋寧僅係向被告提示檢察官稍後訊問之重點乃在於交 易時間點等項，並無絲毫指示被告務須為特定陳述不可之意 。
3.再比對被告於警詢及偵查中所言，其於警詢中乃坦承附表編 號2 、3 、5 所示之犯行，否認附表編號1 、4 、6 所示之 犯行，而於同日檢察官偵訊過程中，則僅全然坦承附表編號 2 、5 所示之犯行。若如被告所辯，其係受員警脅迫而恐懼 不已，始於警詢中自白，迄於偵訊中則係因員警在場而受有 心理壓迫，不得不再次自白，何以被告於警詢、偵訊中，得 始終明確否認附表編號1 、4 、6 所示犯行，復就附表編號 3 所示犯行，竟有不一致之說法？遑論經原審勘驗被告於檢 察官訊問時之錄影光碟，其神情均屬正常，更無被告及辯護 人所稱被告因實施脅迫之員警全程在庭致被告蒙受心理壓力 而多所恐懼之情。
4.被告及辯護人雖另抗辯被告於警詢、偵訊過程中，因身體不 適致自白欠缺任意性，且被告前於原審中就此具體辯稱：我 於警詢時曾因頭痛而向員警索取止痛藥，但警員只提供糖果 跟營養劑，嗣於戒送過程中又因車速過快而暈車，考量到員 警劉三榮曾表示若我對訊問事項有所抗辯，檢察官就不會讓 我交保就醫，我才會自白認罪，以求儘早結束訊問俾予就醫 云云。惟由證人劉三榮於原審審理中證稱：被告於警詢時有 說頭痛，我們有叫她休息，看她身體狀況如果可以我們才製 作筆錄，我們也有詢問過被告是否要看醫生數次，被告都說 不用等語（原審卷第62頁反面至第63頁），可知被告雖曾向 承辦員警表達身體不適之意，但屢屢拒絕員警就醫之提議， 員警因而先讓被告休息，俟被告身體狀況許可始為之製作筆 錄。再參諸被告於107 年4 月18日警詢中表示「精神狀況良 好，願意接受警方製作調查筆錄」等語（臺南市政府警察局 刑事警察大隊南市警刑大偵三字第1070195740號卷一，下稱
警一卷第13頁），且於員警告知「現時間為107 年4 月18日 20時34分屬法定夜間時間，警方見你已疲勞，依法規定，夜 間停止詢問，你是否清楚？」等語之時，僅回答「清楚」而 未有任何請求繼續訊問以盡早結束必要程序等言語；於107 年4 月19日警詢中猶表示「精神狀況良好，願意接受警方製 作調查筆錄」等語（警一卷第16頁）；嗣於偵查中受訊問時 神情亦屬正常，業據原審勘驗如前，是被告於本案遭員警拘 捕起迄檢察官訊問結束止之此段期間，縱曾有頭痛或暈車等 身體不適之情，然正式接受詢、訊問時之精神狀況均尚稱良 好，則被告自無因係聽信（誤信）員警劉三榮關於若對訊問 事項有所抗辯即無交保機會等所述，始在身體不適、急於就 醫之情況下，不得不於警詢、偵訊中自白，致缺乏任意性之 可言。
5.末本院依被告及辯護人之聲請，勘驗尚未經原審勘驗之107 年4 月19日被告偵訊錄影畫面後半段結果，被告乃係當庭向 檢察官陳明：我很配合他們（指員警）的偵訊過程。你可以 問他（指劉三榮），他要我講，他要什麼我都配合他們。我 只是希望我的無知造成我今天的錯誤，我希望可以給我一個 機會改過…我很配合警方的偵訊，他講什麼我都配合他，我 也願意配合那個什麼，毒品的上游我都可以配合，希望檢察 官給我一個機會等語，經本院勘驗無訛，並製有勘驗筆錄在 卷可稽（本院卷第52頁反面），是被告於該次偵訊中乃係在 坦認錯誤之餘，強調自己十分配合員警偵辦所需，而已將所 經歷之事全盤托出，甚願配合檢警機關查緝其毒品上游，並 期盼藉此爭取獲從輕發落之機會，顯無被告及辯護人所抗辯 ：被告曾親口向檢察官表示是員警叫她承認，她才承認的等 情事，是被告及辯護人此部分所辯，亦屬無稽。二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。除前已說明之部分外 ，本判決有罪部分下列認定事實所引用之被告以外之人於審 判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據）， 經檢察官、被告及辯護人，迭於準備程序及審理中，明示同 意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力 明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。另本判決
有罪部分所引之非供述證據，與本案均有關聯性，亦無證據 證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑 事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。至被告 及辯護人抗辯欠缺證據能力之莊乾南等證人警詢中陳述部分 ，因未經本院引為認定有罪事實之證據，本院自不贅就該等 警詢中陳述證據能力之有無，予以說明。
三、另就本判決無罪部分，因刑事訴訟法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據並不以具有證據能力者為限，自無須於理由內論 敘說明證據能力之有無。準此，被告關於附表編號1 、4 、 6 部分，既經本院認定應諭知無罪詳如後述，本判決即不再 論述該部分所援引有關證據之證據能力，亦合先敘明。貳、有罪部分（即附表編號2 、3 、5 部分）
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
㈠訊據被告固坦承持用0000000000號行動電話與莊乾南聯繫後 ，2 人分別於附表編號2 、3 、5 所示之時間、地點見面等 情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我於附表 編號2 、3 、5 所示之時、地與莊乾南見面均無涉毒品交易 ，我未曾販賣第一級毒品予莊乾南云云。
㈡經查，被告持用0000000000號行動電話與莊乾南聯繫後，2 人分別於附表編號2 、3 、5 所示之時間、地點見面，嗣員 警依對被告實施通訊監察之結果，進而於107 年4 月18日15 時50分許及同日16時45分許，持搜索票前往被告位在高雄市 ○○區○○街000 巷0 弄0 號之工作地點，及位於高雄市○ ○區○○○路00巷00號之住處執行搜索後，乃扣得行動電話 1 支（手機序號：000000000000000/01號，內含門號000000 0000號SIM 卡1 枚）各節，迭據被告坦言不諱，核與證人莊 乾南於偵查及原審審理中所述相符，並有臺南市政府警察局 刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、搜索 現場照片23張、扣案物照片6 張、通訊監察譯文表2 份、臺 灣高雄地方法院107 年聲監字第166 號、聲監續字第495 號 、第722 號通訊監察書各1 份在卷，暨前述行動電話1 支（ 內含SIM 卡1 枚）扣案可稽，此部分首堪認定。 ㈢就被告有無於附表編號2 、3 、5 所示之時、地，販賣海洛 因予莊乾南方面：
1.證人莊乾南於107 年5 月8 日偵查中證稱：「（【提示107 年2 月22日0000000000行動電話與0000000000行動電話監聽 譯文2 通】該監聽譯文是否你與楊蕙菱之對話? ）是。（該 監聽譯文對話目的？）是我打電話給楊蕙菱，要跟她買海洛
因，我是在最後一通通話後1 、2 分鐘，在小港區鳳林路大 林蒲活動中心停車場與甲○○見面，我當場以8000元向甲○ ○買海洛因半錢…我們一手交錢一手交貨，沒有賒欠。（【 提示107 年2 月24日0000000000行動電話與0000000000行動 電話監聽譯文2 通】該監聽譯文是否你與楊蕙菱之對話？） 是。（該監聽譯文對話目的？）一樣是我…要跟她買海洛因 ，我是在最後一通未接通的通話後約1 、2 分鐘，在小港區 鳳林路大林蒲活動中心停車場與楊蕙菱見面，我當場以8000 元向楊蕙菱買海洛因半錢…我們一手交錢一手交貨，沒有賒 欠。（【提示107 年4 月12日0000000000行動電話與000000 0000行動電話監聽譯文2 通】該監聽譯文是否你與楊蕙菱之 對話？）是。（該監聽譯文對話目的？）是我…要跟她買海 洛因，我之前已經有跟甲○○說好了，只要我打電話給她， 就是要跟他買海洛因，她回說好好，我就知道她已經騎機車 要來大林蒲，這次的通聯可能是我有先打電話給她，她沒有 接電話，後來才回給我，我是在最後一通通話後1 、2 分鐘 ，在小港區鳳林路大林蒲活動中心停車場與甲○○見面，我 當場以8000元向楊蕙菱買海洛因半錢…我們一手交錢一手交 貨，沒有賒欠」等語（臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第 8526號卷，下稱偵二卷第80頁反面至第81頁）；復於原審審 理中證稱：因為「忠偉」進去關，被告有打電話給我，說他 朋友那邊有海洛因，如果我需要的話可以麻煩被告幫我拿海 洛因。我要買海洛因或有時候問洪忠偉在監的情形時會打給 被告…偵查中之證述記憶比較清楚，我先前有跟被告說過， 如果我要跟她拿毒品，就是要買8000元的海洛因等語（原審 卷第66至71頁）。
2.被告、莊乾南於附表編號2 所示時、地碰面後，被告乃於2 日後之107 年2 月24日20時55分許致電莊乾南，嗣2 人於該 通話過後之當晚22時許，又在相同地點見面（即附表編號3 所示之該次見面），業經本院認定如前。而在該則107 年2 月24日20時55分許通話過程中，莊乾南於先探詢被告翌日（ 星期日）是否須上班並獲悉星期一始為被告之休假日後，乃 詢問被告「那現在有沒有辦法下來」而意指其已無法等到星 期一，然被告聞言隨即稱「9 點半好不好」以示自己最快應 可於當晚21時30分許與莊乾南見面，莊乾南則接續表示「我 跟你說啦，一樣啦，妳跟他說，不夠啦，我跟妳說啦，我85 00給妳啦，妳叫他用到夠啦，不然我怕妳這趟路下來，如果 不夠我就不要了」，被告乃回應以「好好好，了解」一節， 有通訊監察譯文在卷可稽（臺南市政府警察局刑事警察大隊 南市警刑大偵三字第1070195740號卷二，下稱警二卷第20至
21頁），足見在該則通話中，莊乾南顯係居於買家地位，而 向位屬賣方之被告，表示其縱令必須為此次交易支付8500元 亦無所謂，然若被告此次提出之交易標的，猶與上次同具數 量不足之狀況，其勢必斷然拒絕交易，則被告將白跑一趟毫 無所獲，且莊乾南原係預期被告翌日（星期日）休假而擬邀 約被告翌日見面交易，不料被告竟遲於星期一始休假，莊乾 南乃不堪久候而將原預計之交易期程提前至通話當晚立即進 行，被告也無任何異議而極力配合各情；復可推知此則通話 雙方均有默契地刻意迴避談及交易標的名稱，然無礙彼此溝 通之順暢，暨此則通話之前，莊乾南與被告間已至少完成1 次交易，且莊乾南對於前次交易之標的物數量略有微詞，是 以向被告強調此次交易務須足量，並願為此將原略低於8500 元之雙方合意價金，一舉提高至8500元等節。另已（至少） 於附表編號2 、3 所示時、地見面完成交易之被告、莊乾南 ，於附表編號5 所示之時、地見面前，曾依序於107 年4 月 12日18時1 分、57分有過通話，而該2 則通話俱僅有被告、 莊乾南各以極簡短之「好」、「賀（閩南語，意指好）」、 「嗯」字句，即順利完成彼此溝通之內容，亦有通訊監察譯 文在卷可資認定（警二卷第23頁反面）。參以買賣毒品雙方 為免遭偵查機關監聽、查緝，乃在通話過程中刻意隱晦談論 ，甚且在循例交易之情形下，逐漸簡化至僅以隻字片語表明 願意見面交易，或已（將）抵達交易地點一情，乃本院於職 務上已知之事實，是前述通訊監察譯文，恰與證人莊乾南首 揭所證稱其前已曾向被告言明如係以電話聯繫海洛因交易， 交易內容即為8000元之海洛因，而毋庸再於通話中重新提及 ，且107 年2 月22、24日及4 月12日其與被告之通話，均係 在聯繫海洛因交易，嗣其亦各以8000元款項購入數量約半錢 之海洛因，並俱在小港區鳳林路大林蒲活動中心停車場當場 銀貨兩訖，順利完成交易等節，相互吻合而無齟齬，適可與 證人莊乾南該等證述內容相互印證、補強至灼。 3.遑論被告前於107 年4 月19日警詢中，雖否認係販賣而以代 購為辯，然就其與莊乾南間如何授受海洛因經過，原即坦言 ：我與莊乾南交易毒品都是先打電話約定交易時間，之後我 就會到大林蒲活動中心前停車場，將海洛因交給證人莊乾南 ，每次交易1 包海洛因毒品，金額都是8000元，時間分別是 107 年2 月22日17時33分及18時14分此2 則通話過後、107 年2 月24日20時55分及21時55分此2 則通話過後、107 年4 月12日18時1 分及18時57分此2 則通話過後等情綦詳（警一 卷第16至19頁），復具體陳明其經手之海洛因來源、數量、 去向為：我向綽號「鯊魚」男子購買海洛因3 包，我分3 次
賣給莊乾南，每次8000元。後續因「鯊魚」告知將改從事甲 基安非他命交易，無以繼續供給海洛因給我，我就不再與「 鯊魚」聯絡了等語不諱（同前卷頁）。質言之，被告於107 年4 月19日警詢中，原已自白其乃係將購自「鯊魚」之3 包 海洛因，分3 次提供予莊乾南各1 包，且按次向莊乾南收取 8000元之款項，而其與莊乾南3 次授受海洛因之時間分別為 107 年2 月22日17時33分及18時14分此2 則通話過後、107 年2 月24日20時55分及21時55分此2 則通話過後、107 年4 月12日18時1 分及18時57分此2 則通話過後。更有甚者，被 告迄於107 年4 月19日檢察官偵訊中，猶自白：我與洪忠偉 交往2 年多，洪忠偉入監後，其原持用之0000000000號行動 電話未關機，我會幫忙接聽，偶有表明欲購買海洛因之來電 ，我曾幫忙拿海洛因給在通話中表示欲購買海洛因之莊乾南 ，107 年4 月12日是我最後一次幫莊乾南拿海洛因，該次見 面後我有向莊乾南表明無法再繼續幫他拿海洛因了，另外在 107 年2 月22日與莊乾南通話過後，我與莊乾南間也有見面 交易，而在107 年2 月24日與與莊乾南通話過後，我也有帶 海洛因前往約定交易之地點等情不諱（臺灣高雄地方檢察署 107 年度偵字第8525號卷，下稱偵一卷第4 至7 頁）。而被 告前揭警詢、偵查中自白乃係自主所為，並無欠缺任意性可 言，業經本院詳予認定如前，本院再經核被告前揭自白，對 被告明顯不利，且於任何人均無益處，若非實情如此，被告 焉可能迭為該等不利於己之自白？
4.稽上彼此互核相符之莊乾南於107 年5 月8 日偵查中及原審 審理中證述內容、詳載莊乾南對前次交易數量不足略有微詞 ，故而要求被告務必備置足量物品等情事之通訊監察譯文， 暨被告之警詢中自白，已足認被告確實分別於附表編號2 、 3 、5 所示時、地，販賣約半錢重之第一級毒品予莊乾南各 1 次，並均當場收訖8000元之對價，惟就附表編號2 該次， 被告實際交付予莊乾南之海洛因數量略少於半錢無訛。被告 辯稱各該次與莊乾南見面或係談論已入監男友洪忠偉之近況 ，或僅係在處理莊乾南積欠1 萬8000元漁保保險費之借、還 款事宜，俱屬飾卸之詞，並非實情，不足採信。 ㈣被告及辯護人其他辯解不可採之理由：
1.證人莊乾南於107 年5 月8 日之偵訊中證述，核與其前於同 年4 月18日之警詢、偵查中之證述雖有所不同，然觀諸證人 莊乾南於原審審理中證稱：我與洪忠偉是自幼即認識的朋友 關係，被告是洪忠偉女友，我於107 年4 月18日警詢及偵查 中因為良心不安，所以僅說向被告購買過1 、2 次，這樣我 心理才不會有是我咬出被告的感覺，事實上我應該是麻煩被
告幫我拿海洛因3 、4 次等語（原審卷第66至68頁），衡以 販賣毒品係涉重罪，則莊乾南因顧及其與洪忠偉之情誼，於 初次製作警詢、偵訊筆錄時不願如實托出洪忠偉女友即被告 之全部犯行，而刻意短報海洛因買賣之交易次數、金額，尚 與常情無違，是故證人莊乾南前於107 年4 月18日警詢、偵 查中所證稱：僅曾向被告購買2 次海洛因，金額均為3000元 ，交易日期則為107 年2 月7 日、4 月8 日云云，自難認與 事實相符，非但無由推翻其於107 年5 月8 日偵訊中指證被 告附表編號2 、3 、5 犯行之正確性，復不足採為被告並無 附表編號2 、3 、5 所示販賣第一級毒品犯行之有利認定， 被告及辯護人此部分所辯，並不可採。
2.被告又辯稱：我與莊乾南數次見面過程中，彼此間未曾有海 洛因買賣交易，只有其中2 次是洪忠偉某屏東友人叫我轉交 禮盒給莊乾南，而莊乾南收到禮盒後又說他有事，再請我把 8000元交予該屏東友人，我不知道禮盒裡面竟有毒品云云， 且證人莊乾南於原審審理中亦曾證稱：我在附表編號1 至5 所示之時、地，其中2 、3 次確實有收過被告交付之禮盒， 裡面裝有海洛因及水果，被告有說洪忠偉的朋友要拿東西給 我，但我都不認識洪忠偉的朋友，所以並沒有多問云云（原 審卷第68至70頁）。惟被告所稱之禮盒既僅有手機盒大小（ 本院卷第67頁參照），何以得供裝盛水果使用？況常人驟見 指名自己收受之禮盒，來源竟係其毫不相識之人，又焉有不 加探究即冒然收受之理？是證人莊乾南關於曾收受被告所轉 交之禮盒等證述內容，顯係附和被告辯解臨時所杜撰者，要 屬子虛，不能採信，被告與莊乾南之間不曾有過禮盒之授受 ，始符實情，被告此部分所辯，及其執此進而另辯稱：我在 警詢時原如實向劉三榮供述該情，但遭劉三榮恫嚇此將涉及 運輸毒品而刑度重於販賣毒品，我才會在警詢中不實自白曾 販賣海洛因予莊乾南云云，俱非事實，不可採信。 ㈤關於營利意圖之認定：
販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是各次買賣價格， 當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與 否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而 為機動性調整，價格標準自非一成不變。況且，販賣者從各 種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」 謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦 承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾 普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬
貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風 險之理。從而，舉凡其有償交易，除有確切反證足認行為人 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。準此可知被告原乏刻意購入價昂之毒品，等價轉讓予僅 係男友洪忠偉友人之莊乾南之可能；況販賣第一級毒品之法 定刑度甚重，為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告 亦無甘冒重典科刑之風險，屢刻意前去大林蒲活動中心停車 場而為毒品之交付，酌以被告既有向莊乾南收取金錢之意思 表示及具體作為，則被告就附表編號2 、3 、5 所示犯行， 自均具營利之意圖，殆無疑義。被告前於107 年4 月19日警 詢中另一度陳稱：「鯊魚」是以每包8000元價格，一次賣給 我3 包海洛因云云，其中就其於本案中所出售之海洛因，乃 係以每包8000元價格購入（後等價轉讓）之部分，乃係其片 面之詞，尚難憑採。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告如附表編號2 、3 、5 之販 賣第一級毒品以營利犯行均堪認定，俱應予依法論科。二、論罪、罪數及刑之減輕事由
㈠核被告就附表編號2 、3 、5 所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有海 洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告所為上述3 次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈢販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無 之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非 全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金 」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故於此情形宜考量 行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決 定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能 符合比例原則，避免失之過苛。審諸被告本案販賣毒品數量 暨所得金額尚非甚鉅，惡性顯不如大量走私進口或長期販賣 毒品「大盤」、「中盤」之類，是本院認就本案之犯罪情節 而言，上述法定刑對被告仍有致情法失平之處，誠屬情輕法 重，客觀上顯足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處。從 而，本院依被告之犯罪情狀，斟酌其矯正惡性，並達社會防 衛目的所需之處罰強度，爰就被告所犯如附表編號2 、3 、 5 所示之販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定減輕其刑
。
三、被告就附表編號2 、3 、5 部分，上訴有無理由之論斷 ㈠原審就附表編號2 、3 、5 部分，認被告各該販賣第一級毒 品犯行均罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項；並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯 罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗 費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實 施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕 害施用者身體健康，猶圖一己私利，為附表編號2 、3 、5 所示之販賣第一級毒品犯行，所為助長毒品氾濫，並於原審 審理中矢口否認犯行，其法益侵害情節難認輕微，所為實值 非難；兼衡被告國中畢業之智識程度，從事美髮業，月收入 約3 萬元，離婚，育有2 名未成年子女等一切情狀，分別諭 知如附表「原審主文欄」所示之刑。至就沒收部分，則予說 明：
1.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2 項定有明文；次按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，同條例第19條第1 項亦定有明文。又毒品危害防制條例第 19條第1 項乃為刑法第38條第2 項之特別規定。查扣案門號 0000000000號行動電話1 支（手機序號：000000000000000/ 01號，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚），確經被告持用 與附表編號2 、3 、5 所示購毒者聯絡各該次之販賣毒品事 宜，有前揭通訊監察譯文在卷可稽，是該行動電話1 支（含 SIM 卡1 枚），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查 被告就附表編號2 、3 、5 所示販賣第一級毒品犯行所得之 金額，雖未扣案（本件被告雖經員警扣得現金4 萬4000元， 惟並無證據證明其為本案之犯罪所得），然各該次販毒所得 金額仍屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈡本院認原審就附表編號2 、3 、5 部分之認事用法，核無不 合，量刑亦屬允當，而就沒收部分，於針對原審關於扣案門 號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）之敘述，予
以補充「且該行動電話（含SIM 卡）之所有人洪忠偉，至遲 在被告於107 年4 月16日前去其所在監所辦理接見過程中， 已曾當面指示被告務必丟棄涉及非法犯行之一切物品，業經 本院依被告聲請當庭勘驗該次接見過程錄音光碟確認無訛， 並製有勘驗筆錄在卷可憑（本院卷第51頁反面參照），足見 被告就該行動電話（含SIM 卡）顯有事實上處分權」等語後 ，亦均可以維持。被告此部分上訴意旨，猶執陳詞，否認犯 罪，指摘原判決就附表編號2 、3 、5 部分所為有罪判決不 當，均無理由，應予駁回。
四、定應執行刑
刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原 則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執 行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪 責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨 罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性 之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。審酌被告經本院駁回 其上訴之附表編號2 、3 、5 部分，罪名均係販賣第一級毒 品罪，且販賣對象均為莊乾南而僅有單一，交易金額合計為 2 萬4000元，至於犯罪時間最早為107 年2 月22日、最晚為 同年4 月12日，相隔僅月餘，爰就被告本案所犯附表編號2 、3 、5 該3 罪，定應執行刑為有期徒刑17年2 月（原審為 被告所定之應執行刑經本院撤銷及撤銷之理由參見後述）。參、無罪部分（即附表編號1 、4 、6 部分）
一、公訴意旨復略以：被告另意圖營利，各基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意，分別於如附表編號1 、4 所示之時、地，販 賣第一級毒品海洛因予莊乾南（共2 次）；暨基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號6 所示之時、地 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予李朝進（1 次）。因認被 告此部分涉嫌毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第 一級毒品罪（2 罪）及販賣第二級毒品罪（1 罪）等語。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，而 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，此據刑事訴訟 法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事 訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從 說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知。再者，違反毒品危害防制條例案
件毒品交易之買賣雙方乃具有對向性之關係，為避免犯販賣 、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品 來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自 白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱， 為擔保其陳述是否與事實相符，以避免為邀寬典而為損人利 己之不實陳述，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證 據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補 強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明 該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強 者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述 之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。三、檢察官認被告涉有附表編號1 、4 、6 犯行，無非係以被告 關於其確曾於附表編號1 、4 、6 所示時、地與莊乾南、李 朝進見面之陳述，證人莊乾南、李朝進之證述，及卷附通訊 監察譯文，暨扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、甲基安非他命3 包，資為論據。
四、訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：因莊乾南先前向我借 用1 萬8000元繳交漁保保險費，之後陸續還款，我因而與莊 乾南相約於附表編號1 、4 所示時、地見面，該2 次見面均 與海洛因交易無關；另李朝進獲悉洪忠偉入監後邀約我外出