臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第536號
上 訴 人
即 被 告 呂○玲 姓名年籍詳卷
選任辯護人 游淑惠律師（法扶律師）
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年
度訴字第396 號，中華民國108 年3 月6 日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第8247號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、呂○玲（真實姓名年籍詳卷）為成年人，係兒童即其子呂○ 愷（民國96年2 月生，真實姓名年籍詳卷）之母，渠等間具 有家庭暴力防治法第3條第3款所規定之家庭成員關係，並共 同居住在高雄市左營區之住所（地址詳卷）。詎呂○玲因經 濟狀況不佳及入獄問題萌生短念，其明知在密閉空間內燒炭 自殺將造成在旁之兒童死亡，竟仍基於殺人之犯意，於107 年5 月15日凌晨0 時33分許，在上開住處房間內，利用呂○ 愷躺在床上睡覺之際，以打火機點燃臉盆中之木炭，致房間 內充斥一氧化碳，欲以此方式自殺及殺害呂○愷。嗣因呂○ 玲之兄呂○財察覺有異而報警，經警消到場處理，呂○玲及 呂○愷始倖免於死。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決後引之傳聞證據，公訴人、被告呂○玲及辯護人於本 院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第31頁） ，且迄於本案言詞辯論終結前，均未就該等傳聞證據之證據 能力聲明異議。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據 作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形， 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 應均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 自白不諱（見警卷第2 至4 頁，偵卷第11頁反面至第13頁， 原審卷第29至30頁、本院卷第30頁背面、第43頁），並經證 人即被害人呂○愷、證人呂○財於警詢及偵查中證述明確（ 見警卷第5 至6 、8 至9 頁，偵卷第11頁反面至第12頁）； 復有遺書2 紙、診斷證明書、110 報案紀錄單、現場蒐證照 片等（見警卷第10至13、15至17頁）在卷可佐，足認被告之
任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告上 開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪及刑之加減事由
㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實 施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害 之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故 意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴 力防治法第2 條第1 項及第2 項分別定有明文。本案被告與 被害人呂○愷為母子關係，其等間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員關係。被告於本案中對被害人呂○愷所 為，係屬家庭暴力防治法第2 條所稱之家庭暴力行為，而構 成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科 處刑罰規定，自應僅依刑法及其他刑事特別法之規定論處。 又被告為54年1 月間出生，被害人呂○愷則為96年2 月間出 生，有被告之身分證影本1 份、被害人呂○愷之個人戶籍資 料查詢結果等在卷足證，是被告為本案犯行時係成年人，被 害人呂○愷則係未滿12歲之兒童之事實，堪以認定。核被告 所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項、兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項之成年人故意殺兒童未遂罪， 並應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定 加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重） 。
㈡被告已著手實行殺害被害人呂○愷之行為，幸經證人呂○財 及時發現，旋即將被害人呂○愷送醫救治而倖免於難，而未 生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按 既遂犯之規定減輕其刑。
㈢本案應有刑法第59條之減輕事由：
1.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 ，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法 院就個案之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原 則。
2.本案被告殺害被害人呂○愷之行為固應予非難，惟衡量被告 係獨自撫養被害人呂○愷，其於案發前又係因另案執行易服 勞役未完成，而將入監執行，此經被告於警詢中陳述在卷（ 見警卷第2 至3 頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，又其先前曾有憂鬱病史，此有高雄榮民總醫院（下
稱榮總）檢附之被告門診病歷紀錄在卷可查（見偵卷第19至 72頁）。是依上開各情，可察被告因處於經濟壓力下，又獨 自照護被害人呂○愷，而在面臨即將可能入監服刑，因恐被 害人呂○愷無人照顧，犯下本案犯行。是依上開說明，被告 本案犯行之情節，既與一般主觀上存有惡意而殺害他人者有 別，且佐以其犯罪之具體情狀及行為背景觀之，如論以本案 之最輕法定刑有期徒刑5 年1 月，確屬情輕法重，客觀上足 以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條之規 定，酌減其刑。而被告本案犯行有上揭加重及多數減輕事由 ，爰依法先加後減，再予遞減之（法定刑為死刑、無期徒刑 部分，依法不得加重）。
㈣辯護人另稱：被告長期服用抗憂鬱藥物，經醫師診斷為重度 憂鬱症，且領有心智障礙手冊，可見被告於案發時屬於精神 耗弱狀態，請求另依刑法第19條第2 項之規定減輕其刑等語 。查依卷內榮總107 年9 月26日高總管字第0000000000號函 暨所附之被告病歷資料、高雄市立凱旋醫院107 年12月5 日 診斷證明書可知（見偵卷第19至21頁、本院卷第8 頁），被 告於103 年9 月4 日至10月30日案發前，曾因情緒問題至榮 總身心科門診就診4 次；於案發後，則經凱旋醫院診斷為「 鬱症，復發，重度無精神病特徵」，足認被告辯稱其罹患憂 鬱病乙節，固堪採信，但依凱旋醫院診斷被告並無妄想、幻 覺等精神病特徵，暨前述病歷資料之記載內容觀之，尚難認 被告因罹患憂鬱症，已使其辨識其行為違法或依其辨識而行 為之能力有所欠缺或顯著降低。再輔以被告於遺書內，對於 其輕生之原因及保險、債務等身後事之安排，陳述明白；於 107 年6 月2 日警詢時，亦坦承其清楚燒炭之行為可能會造 成其與被害人因一氧化碳中毒而死亡（見警卷第3 頁），益 見其於案發時辨識事理之能力，並未因其憂鬱症而有明顯缺 損，核與刑法第19條第2 項規定之要件不符，辯護意旨請求 依刑法第19條第2 項之規定減輕被告之刑，尚難准許。四、原審認被告所犯成年人故意對兒童犯殺人未遂罪事證明確， 因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 ，刑法第11條前段、第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第59條等規定，並以行為人之責任為基礎，除審酌上情 外，復審酌被告因一時思慮未周，致罹本案犯行之犯罪動機 、目的、手段、情節、所生危害，於偵審程序均坦承犯行， 態度良好，兼衡被告與被害人呂○愷為母子關係，被害人呂 ○愷仍須待其教養成人等一切情狀，量處有期徒刑2 年7 月 。另說明被告於本案使用之打火機、臉盆、木炭雖為其所有 ，業據其陳述明確，然上述物品均為日常一般生活常見之物
，且隨處可購（取）得，衡以本案被告業經量處上述刑度， 沒收或追徵上揭未扣案之物顯然欠缺刑法上之重要性，故不 予宣告沒收。經核原判決之認事用法，均無不合，量刑亦屬 妥適。
五、被告上訴意旨略以：被告之子即被害人呂○愷即將升上國中 就讀，亟需被告陪伴，且被告母親亦賴被告照料，請求鈞院 再予從輕量刑，並為緩刑之宣告，以免被告家庭分崩離析等 語。惟本件被告所犯殺人未遂罪，乃法定刑為死刑、無期徒 刑或10年以上有期徒刑之重罪，經依兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項前段規定加重及依前揭事由二次減刑 後，原審量處被告有期徒刑2 年7 月，已為法律可判處之最 低刑度，被告以原審量刑過重，請求再予減輕，應屬無據。 復因被告本件經宣告之有期徒刑已逾2 年，亦不符刑法第74 條規定所定得宣告緩刑之要件，被告請求為緩刑之諭知，自 難准許。被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 吳佳頴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 7 月 15 日
書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。