臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第263號
上 訴 人
即 被 告 林明川
選任辯護人 陳雅琴律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
107 年訴字第902 號，中華民國108 年1 月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年偵字第7020號、107 年偵字
第1725號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○其明知海洛因、甲基安非他命，分別係第一、二級毒 品，不得非法轉讓、販賣，亦知甲基安非他命已經衛生福利 部公告列為藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，不得非 法轉讓，竟仍於民國106 年4 月19日至同年6 月11日間，分 別基於販賣第二級毒品以營利、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥 等犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具， 為下列行為：
㈠甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106 年6 月11 日下午1 時12分，持0000000000號行動電話撥打持用000000 0000號行動電話之王英才，相約在屏東縣潮州鎮泗林里往四 春里方向路段（即103 縣道）交易甲基安非他命。嗣於同日 下午1 時30分許，在上揭地點，由甲○○交付甲基安非他命 1 包予王英才，並收取新臺幣（下同）500 元價金而完成交 易。
㈡其又分別基於轉讓第一級毒品之犯意，先後於附表一編號1 、2 所示時、地，以同附表、編號所示方式，無償轉讓海洛 因（無證據證明其淨重為5 公克以上）予蕭志男共2 次。 ㈢其分別基於轉讓禁藥之犯意，先後於附表二編號1 至5 所示 時、地，以同附表、編號所示方式，先後無償轉讓甲基安非 他命（無證據證明其淨重達10公克以上）予潘榮賓及王英才 ，共計5 次（轉讓予潘榮賓1 次、轉讓予王英才4 次）。二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署（ 以下簡稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審判範圍：
原審認為起訴書附表二編號2 部分係檢察官誤繕、贅載，並
無起訴之意，故非法院審判範圍而未判決（見原判決第3 頁 正反面），被告亦僅針對原審判處罪刑部分上訴，故本院審 理範圍不及於起訴書附表二編號2 部分，以下詳述之： 原審認為起訴書附表二編號2 之「轉讓方式」欄雖記載被告 於106 年4 月28日，交付「海洛因」予「蕭志男」，惟此處 之受讓人與同附表編號2 之「轉讓對象」欄所載「同上」一 情不符（因編號1 所列之轉讓對象為「潘榮賓」）。且將起 訴書附表二所載內容，與起訴書犯罪事實欄一、㈢之內容對 照後可知，起訴書附表二應皆係被告轉讓禁藥「甲基安非他 命」予「潘榮賓」與「王英才」二人之事實，兩者才能相符 。是以，起訴書附表二編號2 之內容與起訴書犯罪事實欄一 、㈢所示之公訴意旨亦有矛盾。再者，起訴書附表二編號2 及附表一編號2 ，在「轉讓時間」、「轉讓地點」、「轉讓 方式」及「轉讓毒品種類」等項之記載，均屬相同。由此可 知，檢察官應係將附表一編號2 被告轉讓海洛因予蕭志男之 事實重複贅載在附表二編號2 上，是以檢察官應無起訴被告 於起訴書附表二編號2 所載時、地，轉讓「海洛因」予「潘 榮賓」之意思，此並經原審公訴檢察官當庭確認無誤（見原 審卷第41頁）。原審因而僅就起訴書附表二編號2 以外所載 之其他8 個犯罪事實予以判處罪刑，被告亦係針對原審判處 罪刑之部分提起上訴，故本院審理範圍自不及於起訴書附表 二編號2 部分，合先敘明。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述， 業據當事人同意作為證據（見原審卷第44頁、本院卷第33、 51、52頁、第76頁反面至第81頁），並經本院於調查證據程 序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無 瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案 證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應 有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述 證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得， 又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、 第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力 亦不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證 據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實業據被告坦承不諱，經核與證人王英才、蕭志男、 潘榮賓於警詢及偵訊時之證述大致相符。此外，被告販賣甲 基安非他命毒品予王英才之行為，亦有被告於106 年6 月11 日與王英才之通訊監察譯文在卷可憑（警卷第86-135頁）， 是前揭被告販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等 事實均堪認定。
二、政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為 查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命屬第二級毒品， 價格非低，取得不易，如果無利可圖，應無甘冒遭查緝法辦 並獲判重刑之危險，無償或以成本價轉讓毒品予他人，故被 告有從中賺取買賣差價牟利之意圖較合於常理，且被告於審 理中供稱：其該次販賣500 元甲基安非他命予王英才，獲利 約100 元等情明確（見原審卷第82頁），是被告有販賣甲基 安非他命營利之意圖，亦可認定。
三、本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。肆、論罪：
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬 藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者 ，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一 犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定 本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰 金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得 併科500 萬元以下罰金」（嗣於104 年12月2 日修正公布施 行，其法定本刑提高為「7 年以下有期徒刑，得併科5000萬 元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品 危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數 量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形 者，藥事法第83條第1 項罪之法定本刑，顯重於毒品危害防 制條例第8 條第2 項罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理 ，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，要無 再適用毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪處 斷之餘地（最高法院105 年台上字第2709號判決參照）。又 行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公 布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，於第2 條第1 項第2 款規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防
制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至二分之一。查被告前 開轉讓第二級毒品甲基安非他命之數量，並無證據足認已逾 淨重10公克以上，無依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定 加重之餘地，就其轉讓行為，當依藥事法之規定處斷，合先 敘明。
二、核被告所為如事實欄一、㈠所示行為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其所為如事實欄一、 ㈡（同附表一編號1 、2 ）所示行為，均係犯同條例第8 條 第1 項之轉讓第一級毒品罪，共2 罪；其所為如事實欄一、 ㈢所示行為（同附表二編號1 至5 ），均係犯藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，共5 罪。被告販賣第二級毒品或轉讓 第一級毒品前持有各該毒品之低度行為，為其販賣或轉讓之 高度行為所吸收，不另論罪。其轉讓禁藥（即甲基安非他命 ）之行為，既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法 理，其低度之持有甲基安非他命行為，自無割裂適用毒品危 害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪之必要，復此 敘明。
三、被告所犯前開8 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。伍、刑之加重、減輕：
一、累犯之加重：
被告前於102 年間，因侵占案件，經法院判處有期徒刑4 月 確定，於103 年12月12日執行完畢出監，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可參。其於受徒刑之執行完畢5 年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定 應論以累犯。又其另於106 年間因施用毒品，經臺灣屏東地 方法院（以下簡稱屏東地院）裁定送觀察勒戒，嗣認無繼續 施用傾向，而由屏東地檢署檢察官以106 年毒偵緝字第12 3 號為不起訴處分確定，復於106 年間因多次販賣第二級毒品 ，為屏東地院以106 年訴字第880 號、107 年訴字第65號判 決分別判處罪刑，並合併定應執行有期徒刑6 年確定（現正 執行中），茲亦有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表及屏東 地院106 年訴字第880 號、107 年訴字第65號判決影本在卷 可憑（見本院卷第85至90頁）。因被告之前己曾入監服刑， 出獄後又因施用毒品而受觀察勒戒，並因販賣毒品由法院另 案判處罪刑，被告本件所犯又係販賣第二級毒品、轉讓第一 級毒品及轉讓禁藥等罪，綜此足徵，被告對刑罰執行之反應 力甚為薄弱，且其已由施用毒品轉而販賣、轉讓，次數非少 ，更可彰顯其行為對社會治安危害之嚴重性及其主觀之惡性 ，故本件被告所犯各罪，如依刑法第47條第1 項規定加重其 刑，並無司法院大法官會議釋字第775 號解釋理由所稱：「
本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動 即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1 項及第 3 項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須 宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動， . . . 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之過苛情形 ，本院因認除被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期 徒刑部分依法不得加重外，本件被告所犯各罪均應依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑。
二、依毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減輕： ㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。查被告於分別於106 年8 月21日（針對轉讓海洛因 ，見偵卷第30、31頁）、11月24日偵訊（針對販賣甲基安非 他命，見偵卷第141頁 ）及原審107 年11月14日準備程序、 108 年1 月8 日審理程序時就其轉讓第一級毒品海洛因予蕭 志男及販賣第二級毒品甲基安非他命予王英才之犯行均坦承 不諱，故此等部分犯行應依上開規定，減輕其刑，並因其此 等部分同時有刑之加重及減輕事由，應依法先加重後減輕（ 經先加後減，販賣第二級毒品罪之法定刑為最輕本刑有期徒 刑3 年7 月以上；轉讓第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑有 期徒刑7 月以上）。
㈡至於被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品 之法規競合關係，而擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處 罪刑，故被告縱於偵查及審判中均自白轉讓禁藥之犯行，基 於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年第 11次刑事庭會議參照）。是被告所犯轉讓禁藥罪部分，尚無 從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，附此敘 明。
㈢被告上訴意旨固主張係於偵、審程序中均配合調查並坦承犯 行，屏東地檢署當時以106 年偵字第7020號偵查時，係偵辦 被告販賣第二級毒品予楊進文、李山嵩等人及本案販賣第二 級毒品予王英才；轉讓第一級毒品予蕭志男；轉讓第二級毒 品予潘榮賓、王英才等人，惟當時並未合併起訴、審判，導 致無法由同一法官合併審理，合併定執行刑。惟上開犯罪事 實之時間點均集中在106 年4 月至6 月間，雖販賣、轉讓第 一、二級毒品次數不少，但從時間之密接性可知，被告並非 大盤商，也非長期販賣，金額微小，犯罪情節尚屬輕微、惡 性非重，對社會亦未有極嚴重之危害，且被告已誠心悔悟，
犯後態度良好，縱科以減刑之法定最輕刑，仍嫌過重，請求 本院就被告上開販賣毒品犯行，依刑法第59條減輕其刑等語 。惟查刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑（最高法院100 年台上字第744 號判決意旨參照） 。被告就販賣第二級毒品犯行部分，先依累犯之規定加重， 再依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，其法定刑 已得減為3 年7 月有期徒刑。本院參酌被告於本案中雖僅有 販賣毒品一次一人，數量不多，金額僅有500 元，然其另案 尚有多次販賣毒品犯行業經起訴、判刑（原審106 年訴字第 880 號、107 年訴字第65號），有如前述，可見其並非偶一 為之，且販賣網路已見規模，衡諸比例原則，難認即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重，而有情輕法重之情形。至於 檢察官未就同時偵查中之案件一併起訴，由同一法官合併審 理，並非情堪憫恕之事由。被告縱認一併起訴、審理，所定 應執行刑可能較分別起訴、審理為低，惟被告所犯各罪本即 為一罪一罰、分別處刑，各罪判決均確定後合乎合併定應執 行刑時，亦可另行裁定，與刑法第59條規定酌量減輕其刑， 亦無關涉。
陸、上訴論斷之理由：
一、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事 法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，並 審酌被告有施用毒品之前案紀錄，素行非佳，且其應知毒品 戕害施用者之身心健康，難以戒除，影響正常生活甚鉅，詎 仍無視法律禁令，為本件販賣第二級毒品甲基安非他命及轉 讓第一級毒品、禁藥等行為，危害他人身心及社會治安，惟 事後尚能坦承犯行，兼衡被告販賣第二級毒品之對象有1 人 、1 次；轉讓第一級毒品之對象為1 人、2 次，轉讓禁藥之 對象有2 人，共5 次，暨其學歷為國中肄業、有二名未成年 子女，年紀均為10餘歲，其入監前從事鳳梨採收度等一切情 狀，分別就其所犯販賣第二級毒品罪部分量處有期徒刑3 年 8 月；就其所犯轉讓第一級毒品罪部分（共2 罪）之各罪均
量處有期徒刑10月；就其所犯轉讓禁藥罪部分（共5 罪）之 各罪均量處有期徒刑7 月，並合併定應執行有期徒刑5 年8 月。另就未扣案含0000000000號門號卡之行動電話1 支，認 係被告所有，且為供其犯上開販賣第二級毒品罪及轉讓第一 級毒品罪所用，而依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣 告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。復就未扣案之被告販賣 毒品所得500 元，依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收， 並依同條第3 項規定，如全部或一部不能沒收時，諭知追徵 。經核認事用法，並無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當 。
二、被告雖以原審依累犯規定加重被告之刑時，未考慮前案為侵 占罪，與本件罪質不同，且未說明前案與本案有何關係，違 反司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，並另認原審量 刑過重云云為由提起上訴。然上開解釋意旨並未以前案與論 以累犯之後案間，必須具有相同罪質，始得依刑法第47條規 定加重其刑。況原審判決時，釋字第775 號解釋尚未作成， 雖未及敘明，惟原審依刑法第47條第1 項累犯規定加重本件 被告之刑，與上開釋字第775 號解釋之意旨，並無相違，已 如前述。原審就被告所犯各罪之量刑，均略高於先加重後減 輕之法定最低刑度而均屬輕度刑，尚難謂重，原審所定應執 行刑部分，亦與刑法第51條之規定無違，且未逾越內部界限 及外部界限，是被告上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 7 月 23 日
書記官 王佳穎
附表一：
┌─┬───┬─────┬────┬────────┐ │編│轉讓對│轉讓時間、│轉讓毒品│轉讓方式 │ │號│象 │地點 │種類 │ │
├─┼───┼─────┼────┼────────┤ │1 │蕭志男│106 年4 月│海洛因 │蕭志男以00000000│ │ │ │19日凌晨1 │ │07號行動電話撥打│ │ │ │時40分許 │ │被告持用之090904│ │ │ ├─────┤ │1655號行動電話，│ │ │ │屏東縣竹田│ │約定在左列時、地│
│ │ │鄉潮州路2 │ │，由被告交付海洛│
│ │ │之3 號綺夢│ │因予蕭志男。 │
│ │ │汽車旅館 │ │ │
├─┼───┼─────┼────┼────────┤ │2 │同上 │106 年4 月│海洛因 │蕭志男以00000000│ │ │ │28日凌晨0 │ │07號行動電話撥打│ │ │ │時48分許 │ │甲○○持用之0909│ │ │ ├─────┤ │041655號行動電話│ │ │ │屏東縣萬巒│ │，約定在左列時、│
│ │ │鄉建興路40│ │地，由被告交付海│
│ │ │之2 號蕭志│ │洛因予蕭志男。 │
│ │ │男住處 │ │ │
└─┴───┴─────┴────┴────────┘ 附表二：
┌─┬───┬─────┬────┬────────┐ │編│轉讓對│轉讓時間、│轉讓禁藥│轉讓方式 │ │號│象 │地點 │種類 │ │
├─┼───┼─────┼────┼────────┤ │1 │潘榮賓│106 年4 月│甲基安非│甲○○欲請潘榮賓│ │ │ │20下午3 、│他命 │至統一超商萬金門│ │ │ │4 時許 │ │市為其換遊戲代幣│
│ │ ├─────┤ │，因而約於左列地│
│ │ │位在屏東縣│ │點。待潘榮賓換得│
│ │ │萬巒鄉萬金│ │代幣後，即向林明│
│ │ │村萬興路18│ │川索取甲基安非他│
│ │ │號1 樓之統│ │命，甲○○無償轉│
│ │ │一便利超商│ │讓數量不詳之甲基│
│ │ │ │ │安非他命予潘榮賓│
│ │ │ │ │。 │
├─┼───┼─────┼────┼────────┤ │2 │王英才│106 年4 月│同上 │甲○○請王英才載│
│ │ │28日下午4 │ │其處理車禍理賠事│
│ │ │時30分許 │ │宜，並於左列時、│
│ │ ├─────┤ │地，由甲○○無償│
│ │ │屏東縣萬巒│ │轉讓數量不詳之甲│
│ │ │鄉建興路31│ │基安非他命供王英│
│ │ │之11號林明│ │才施用。 │
│ │ │川住處 │ │ │
├─┼───┼─────┼────┼────────┤ │3 │同上 │106 年5 月│同上 │甲○○請王英才代│ │ │ │1 日晚間7 │ │為購買便當，並於│
│ │ │時許 │ │左列時、地，由林│
│ │ ├─────┤ │明川無償轉讓數量│
│ │ │地點同前 │ │不詳之甲基安非他│
│ │ │ │ │命予王英才。 │
├─┼───┼─────┼────┼────────┤ │4 │同上 │106 年5 月│同上 │甲○○請王英才代│ │ │ │1 日晚間10│ │為處理事情，並於│
│ │ │時15分許 │ │左列時、地，由林│
│ │ ├─────┤ │明川無償轉讓數量│
│ │ │地點同前 │ │不詳之甲基安非他│
│ │ │ │ │命予王英才。 │
├─┼───┼─────┼────┼────────┤ │5 │同上 │106 年5 月│同上 │甲○○請王英才代│ │ │ │3 日晚間7 │ │為處理事情，並於│
│ │ │時50分許 │ │左列時、地，由林│
│ │ ├─────┤ │明川無償轉讓數量│
│ │ │地點同前 │ │不詳之甲基安非他│
│ │ │ │ │命予王英才。 │
└─┴───┴─────┴────┴────────┘