臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第162號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅國寶
選任辯護人 梁家豪律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 左鎮魁
選任辯護人 莊雯琇律師（法扶律師）
蔡明樹律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
屏東地方法院107年度訴字第286號、第588號，107年度易字第75
2號、第645號、第647號，中華民國107年11月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第1636號、第2994
號、第3806號；移送併辦案號:同上署107年度偵字第4499號），
及追加起訴案號:同上署107年度偵字第2969號、第3269號、第36
00號、107年度毒偵字第1364號、第353號、第1178號）提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○附表一編號1至3販賣第一級毒品罪暨定應執行刑部分，甲○○附表一編號4 販賣第二級毒品罪部分，均撤銷。己○○被訴附表一編號1 至3 販賣第一級毒品罪部分、甲○○被訴附表一編號4 販賣第二級毒品罪部分，均無罪。其他上訴駁回（含己○○對於附表一編號編號5 、6 、8 至14、附表二編號1 至4 之上訴部分，及檢察官對於己○○附表五之上訴部分）。
己○○上訴駁回部分所處不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年拾月。
事 實
一、己○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所管制之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 項第1 款 所列之禁藥，依法不得施用、販賣、轉讓，亦知海洛因為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品， 依法不得持有，竟分別為下列犯行：
㈠、己○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於附表一編號5 、8 、9 、10所示之時間、地點，以附表 一編號5 、8 、9 、10所示之方法，分別販賣第二級毒品甲 基安非他命予陳垣劭、尤孟凱等人而獲利。
㈡、己○○又與陳韋豪（經原審判刑後，未據上訴而確定）意圖 營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡， 於附表一編號6 所示之時間、地點，以附表一編號6 所示之 方法，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃梓誠而獲利。㈢、己○○基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號11至14、附表二 編號4 所示之時間、地點，分別轉讓禁藥甲基安非他命（未 能證明逾淨重10公克）予何宜昌、孫天煌、莫祥君、李孟璋 等人。
㈣、己○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二 編號1、2所示之時間、地點，以附表二編號1、2所示之方法 ，分別施用甲基安非他命各1次。
㈤、己○○基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於附表二編號3 所示之時間、地點，以附表二編 號3 所示之方法，持有第一級毒品海洛因（未能證明純質淨 重達10公克）、第二級毒品甲基安非他命（未能證明純質淨 重達20公克）。
二、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方檢察 署檢察官偵查起訴，屏東縣政府警察局潮州分局、枋寮分局 報告及屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵 查追加起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。 除前述外，本件被告己○○及其辯護人、檢察官於本院表示 對於本判決有罪部分所引用之傳聞證據均同意有證據能力， 本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯 性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告己○○（下稱被告己○○）坦承附表一編 號5、8至14、附表二編號1至4所示各次販賣第二級毒品甲基 安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命、施用第二級毒品甲基安 非他命、持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 等犯行，然否認有如附表一編號6 所示共同販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行，辯稱：我沒有與陳韋豪共同販賣甲基安 非他命給黃梓誠云云。
二、經查：
（一）被告己○○有如附表一編號5、8至14、附表二編號1至4所 示各次販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非 他命、施用第二級毒品甲基安非他命、持有第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告己 ○○坦承不諱，核與證人即被告己○○、證人陳垣劭、黃 梓誠、尤孟凱、何宜昌、孫天煌、莫祥君、李孟璋等人於 偵查中具結證述相符（證據出處見附表），並有原審106 年度聲監字第476 號、106 年度聲監續字第564 號、619 號、686 號通訊監察書、陳韋豪圈選之遊戲卡、屏東縣政 府警察局枋寮分局建興派出所周邊地圖、證人尤孟凱與被 告己○○之臉書對話紀錄翻拍照片、證人何宜昌與被告己 ○○之手機通話紀錄翻拍照片、通訊監察譯文及附表二、 三「證據」欄所示證據在卷可稽（見107 年度偵字第1636 號卷【下稱偵卷】二第36-39 頁、35頁、106 年度他字第 1330號卷【下稱他卷】二第41頁、109 頁、原審卷一第10 6-176 頁、其餘證據出處詳見附表一、二、三），並有附 表四所示之扣案物可佐，又被告己○○有多次施用甲基安 非他命毒品前科，對於甲基安非他命毒品同時具有禁藥性 質，自無不知之理，被告己○○上開自白，核與事實相符 ，應可認定。
（二）被告己○○辯稱未有如附表一編號6 所示與原審陳韋豪共 同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃梓誠云云，然查： １、證人黃梓誠於偵查中具結證述：我有兩次拿到毒品（甲基 安非他命），一次是聯絡己○○，一次是聯絡小豪（即原 審被告陳韋豪），第一次是在枋寮火車站正對面的公寓外 面交易，己○○是去那裡找小豪，己○○不住在那邊，小 豪住在那邊，我是買點數卡，用臉書私訊傳照片給己○○ ，我到的時候是小豪跟我見面拿甲基安非他命給我，是用 夾鍊袋裝著，外面沒有包東西，我的點數卡價值500 元， 通訊監察譯文編號AO2-2 中我問己○○說你朋友在找你， 那個朋友是一個叫「阿月」的婦人，我跟她說小豪的家在 哪裡，她自己去找己○○，到了（106 年11月13日）凌晨
快要1 點的時候，小豪用臉書撥打電話給我，叫我過去火 車站前面公寓等他，我就過去，小豪就拿安非他命給我， 我沒有付錢，因為我已經事先拍點數卡給己○○了，我是 用微信傳給己○○的，小豪是幫己○○拿安非他命給我等 語（見他卷一第184-187 頁）；證人即原審被告陳韋豪則 於偵查中具結證述：我有住過枋寮火車站前對面，但那是 朋友丙○○租的，黃梓誠有於106 年11月13日凌晨1 時許 ，在屏東縣枋寮鄉中興路4 巷內向我拿甲基安非他命，是 己○○委託我的，黃梓誠先打給己○○，問己○○在哪裡 ，己○○說「一樣」，意思是他還在丙○○租的地方，己 ○○委託我拿甲基安非他命到1 樓給黃梓誠，我有開門讓 黃梓誠進來，但沒有上樓梯，黃梓誠是用點數卡付錢，是 付給己○○，但是拿的人是我，可能黃梓誠有先拍照傳給 己○○，因為我拿點數卡給己○○，己○○就直接丟掉了 ，己○○當時不方便下去，他好像在分裝（毒品）等語（ 見偵卷二第27-29 頁），並於原審審理中為相同之證述（ 見原審卷三第92頁反面-95 頁），證人黃梓誠、陳韋豪之 證述互核大致相符；另證人黃梓誠於106 年11月12日21時 20分許、106 年11月13日0 時14分許分別撥打電話予被告 己○○，詢問被告己○○在何處乙節，有被告己○○持用 之門號0000000000號行動電話與證人黃梓誠持用之門號00 00000000號行動電話通訊監察譯文可佐（見偵卷一第162 頁），亦足以補強證人黃梓誠所述其有至被告己○○所在 處所購買甲基安非他命之事實。
２、證人黃梓誠固於原審審理中具結證述：我有幫己○○買50 0 元（遊戲）點數，106 年11月13日凌晨1 點我有去陳韋 豪租屋處找他，陳韋豪有拿甲基安非他命給我，我沒有給 他錢，我不知道毒品是己○○的，當天我沒有跟己○○見 到面，我跟己○○借500 元現金，所以要買500 元點數卡 還他，（後改稱）陳韋豪那天好像沒有拿甲基安非他命給 我，（後改稱）106 年11月12日那通電話是我要用點數卡 還錢給己○○，我大概是在前一週向己○○借錢，我是先 拍照把點數卡傳給己○○，再請陳韋豪把點數卡拿給己○ ○，我到那邊之後，陳韋豪拿1 包毒品給我，因為我跟陳 韋豪要，陳韋豪說沒有，我一直強迫他給我等語（見原審 卷二第96-100頁），然其所述與偵查中不符，且多有反覆 ，已有可疑；況衡諸常情，若證人黃梓誠係為清償之前向 被告己○○之借款，而購買500 元之遊戲點數卡抵債，其 應可直接拍照傳送遊戲點數卡之號碼供被告己○○輸入使 用即可，無須特地至被告己○○所在處再次交付實體點數
卡，足認其至陳韋豪住處找被告己○○時，應即有向被告 己○○購買甲基安非他命之意。再者，若陳韋豪係無償轉 讓甲基安非他命予證人黃梓誠，實無自白與被告己○○共 同販賣第二級毒品而甘願承擔較重之刑責之可能，因此足 認證人黃梓誠於原審審理中之證述，乃迴護被告己○○之 詞，並不足採。
３、被告己○○與原審被告陳韋豪基於販賣第二級毒品甲基安 非他命予黃梓誠之犯意聯絡，將其所有之甲基安非他命1 包委託陳韋豪送交予黃梓誠，並由黃梓誠事先以價值500 元之遊戲點數卡作為毒品對價而支付。被告己○○與原審 被告陳韋豪有共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，堪 以認定。
（三）查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因 無公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量 ，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論 ，且被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多 有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取 利之作為，故除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一。被告己○○ 與附表一所示之購毒者均僅為朋友關係，被告己○○與購 毒者均無特殊親屬情誼，當無甘冒重典，依販入之相同價 格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，故本案被告己○ ○販賣甲基安非他命之行為，自堪認均有營利之意圖。綜 上所述，本件事證明確，被告己○○上開犯行，堪以認定 ，均應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按安非他命類藥品（含甲基安非他命），因對中樞神經系 統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭昏，顫抖， 亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、 類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異 常等副作用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行政院 衛生署分別以69年12月8 日衛署藥字第301124號、75年7 月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁 止使用在案，復以79年10月9 日衛署藥用第904142號公告 ，並禁止安非他命類於醫療上使用，是甲基安非他命，係 屬藥事法第22條第1 項所稱之禁藥，同時亦屬毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品。行為人明
知甲基安非他命為禁藥而轉讓者，除成立毒品危害防制條 例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種 法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例 第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而 藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，刑度較 毒品危害防制條例第8 條第2 項為重，故除轉讓之第二級 毒品甲基安非他命達一定之數量，或成年人轉讓予未成年 人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之 規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項 之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之 規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號判決意旨參 照）。且查，行政院於98年11月20日以院臺法字第098007 3647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規 定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制 條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。本件卷內並無 證據證明被告己○○轉讓予何宜昌、孫天煌、莫祥君、李 孟璋等人施用之甲基安非他命數量達淨重10公克以上，揆 諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1 項之 規定論處。
（二）核被告己○○如附表一編號5、6、8、9、10所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附 表一編號11至14、附表二編號4 所為，均係犯藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪；如附表二編號1 、2 所為，均係犯 毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪；如附 表二編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項、 第2 項持有第一級、第二級毒品罪。
（三）被告己○○與原審被告陳韋豪對於附表一編號6 所示之販 賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有犯意聯絡、行為分擔 ，為共同正犯。被告己○○各次販賣甲基安非他命與施用 甲基安非他命前，雖各該當毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項之持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪之構 成要件，然均為其後販賣、施用之高度行為所吸收，均不 另論罪。另被告己○○轉讓甲基安非他命前之持有行為， 因藥事法無處罰持有禁藥之明文，且被告己○○持有甲基 安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，
高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，基於法律一體適 用之完整性，其低度持有甲基安非他命行為，自不能再行 割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台 上字第4076號、98年度台上字第5362號判決意旨參照）。（四）被告己○○如附表二編號4 所示轉讓甲基安非他命予莫祥 君、李孟璋，係在同一地點，於密切接近之時間先後實施 ，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，難以強行分開， 在刑法評價上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為加以評價較為合理，為接續犯，僅論以一罪；又如附 表二編號3 所為，依據罪疑惟輕原則，應認係同時持有第 一級毒品與第二級毒品，其以一行為同時觸犯上開2 罪名 ，依刑法第55條規定，應從一重之持有第一級毒品罪處斷 。被告己○○上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。至於檢察官移送併辦被告己○○販賣第二級毒品部 分（即107 年度偵字第4499號），與本案起訴並經本院論 罪部分，屬事實上同一關係，本院自得併予審理。（五）累犯與自首部分：
被告己○○前於102 年間因施用毒品案件，經原審法院以 102 年度簡字第670號判決處有期徒刑3月確定；又因竊盜 案件，經同上法院以102 年度簡字第1596號判決處有期徒 刑4月確定；又因竊盜等案件，經同上法院以103年度訴字 第632號判決處有期徒刑4月、3月、併科罰金1萬元確定； 又因竊盜案件，經同上法院以102 年度易字第72 9號判決 處有期徒刑8月、8月確定，上開各罪經同上法院以104 年 度聲字第231號裁定定應執行有期徒刑2年（下稱甲案）。 又於103 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同上法 院以103 年度簡字第101號判決處有期徒刑4月確定（下稱 乙案）；又因施用毒品案件，經同上法院以103 年度簡字 第1042號判決處有期徒刑6 月確定（下稱丙案），甲、乙 、丙3案接續執行，於105年1 月28日合併計算縮短刑期假 釋（又接續執行罰金易服勞役至105年2 月6日出監），並 於105 年11月12日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑 執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯，審酌被告構成累犯之前案亦同為毒品犯罪， 足見其對於刑罰之反應力薄弱，且就被告己○○所犯之罪 之最低本刑予以加重，亦不致使其所受之刑罰超過其所應 負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有 加重其刑必要，依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（ 至於販賣第二級毒品本刑無期徒刑部分，依法不得加重）
。被告己○○如附表二編號1 所示犯行，係在警方尚未產 生具體懷疑前，主動坦承有施用第二級毒品甲基安非他命 之行為，並進而接受裁判乙節，有屏東縣政府警察局潮州 分局中山路派出所職務報告1 紙在卷可憑（見潮警偵字第 00000000000號卷第5頁），其該次犯行應符合自首之規定 ，該部分爰依刑法第62條前段減輕其刑。
（六）毒品危害防制條例第17條第2 項之適用： ⑴、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始 有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪 嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪 事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機 關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且應以被告於偵查 及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳 述是否均為自白，並非所問（最高法院100 年度台上字第 369 2 號、第3878號判決意旨參照）。
⑵、被告己○○就其涉犯如附表一編號5 、8 、9 、10所示販 賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查、原審、本院中 均坦承不諱，為認罪之表示，使本案得以快速審結，節省 司法資源，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 減輕其刑；又被告己○○對於附表一編號11至14、附表二 編號4 部分，雖於偵查及審判中均自白犯罪，惟藥事法並 無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規 定，是亦無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號判決意旨參 照）。另公訴意旨認被告己○○於偵查中坦承附表一編號 6 之犯行，容有錯誤，應予更正。被告己○○所犯附表一 編號5 、8 、9 、10、附表二編號1 所示各罪，除販賣第 二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得再依刑法第47條第 1 項規定加重外，其餘部分同有上開累犯加重及毒品危害 防制條例第17條第2 項條前段（指附表一編號5 、8 、9 、10）、刑法第62條（指附表二編號1 ）之減輕事由，應 依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。
（七）原審認被告己○○上開犯罪均屬明確，適用毒品危害防制 條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第11條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，藥事 法第83條第1 項，刑法第11條、28條、第55條、第51條第 5 款、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、
第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項 規定，並審酌被告己○○明知毒品戕害施用者之身心健康 ，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、 盜匪或販毒之徒，詎其無視法律禁令，販賣甲基安非他命 、轉讓禁藥甲基安非他命供人施用，助長毒品流通，危害 他人身心健康及社會秩序，並且施用第二級毒品、持有第 一、二級毒品，所為甚有不是，犯後否認部分犯行之態度 ；另審酌其販賣、轉讓之甲基安非他命次數非少，及其智 識程度為國中畢業，職業為鐵工，家庭經濟狀況勉持等一 切情狀，分別量處如附表一編號5 、6 、8 至14、附表二 各編號「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並就得易科罰金部 分諭知易科罰金之折算標準。並說明沒收情形如下： ㈠、扣案如附表四編號1、2所示之物，為被告己○○犯如附表 二編號2 所示施用甲基安非他命所用之物乙節，業經被告 己○○供述明確，並有屏東縣政府警察局枋寮分局初步檢 驗結果報告表2 紙在卷可稽，上開扣案物不問屬於犯人與 否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告 己○○所犯附表二編號2 所示罪刑項下宣告沒收銷燬之。 另附表四編號3、4所示之物，經法務部調查局、高雄市立 凱旋醫院鑑定分別含有海洛因、甲基安非他命成分，為查 獲之第一級毒品、第二級毒品乙節，有鑑定書2 紙在卷可 佐，上開扣案物為被告己○○犯附表二編號3 所示之罪查 獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 ，於被告己○○所犯附表二編號3 所示罪刑項下宣告沒收 銷燬。而包裝上開毒品之包裝袋殘留有些微毒品，無法析 離亦無析離之必要，視同毒品併宣告沒收銷燬之。 ㈡、被告己○○於原審供述：被監聽的門號0000000000號、00 00000000號、0000000000號行動電話是我在使用，其中門 號0000000000號行動電話的SIM 卡在被警察查獲前就停掉 了沒有扣案，門號0000000000號SIM 卡是插在金色三星手 機裡，106 年12月10日因違反藥事法案件被警方查扣，門 號0000000000號行動電話是我的，我用5 、6 天就被警察 抓到了，手機和SIM 卡都沒有扣案等語，故上開扣案之門 號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、未扣案 之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為被 告己○○販賣第二級毒品及轉讓禁藥所用之物，未扣案之 門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為被告 己○○轉讓禁藥所用之物，分別依毒品危害防制條例第19 條第1 項（按: 販賣第二級毒品部分）或刑法第38條第2 項前段之規定沒收（按: 轉讓禁藥部分）；另門號000000
0000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、門號0000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）於全部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈢、被告己○○與原審被告陳韋豪如附表一編號6 所示販賣第 二級毒品賺取之犯罪所得雖非現金，然遊戲點數需以現金 購買，亦為財產上利益，仍應折算金錢價值予以沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原 審被告陳韋豪如附表一編號6 所示，雖有將被告己○○之 甲基安非他命交付予黃梓誠，然未收取金錢或其他利益， 業經認定如前，則本案如附表一編號6 「交易金額」欄所 示之販毒所得，應為被告己○○所有並實際獲取。其餘被 告己○○之犯罪所得分別如附表一「交易金額」欄所示， 均未扣案，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之 規定，於被告己○○各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當。 被告己○○否認有與原審被告陳韋豪為如附表一編號6 所 示販賣第二級毒品行為，並認上開其餘論處有罪部分均量 刑過重，而聲明提起上訴。惟其有此部分之販賣毒品甲基 安非他命之犯行，已據原審、本院說明如上，又按刑罰之 量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所 列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限 制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不 當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上 應予尊重（最高法院75年台上字第7033號判例及85年度台 上字第2446號判決意旨參照）。查被告己○○上開犯罪， 原審業已充分審酌其犯案情節之輕重及法定加減事由之有 無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，被告己○ ○提起上訴及於本院亦均未再提出具體新事證足以證明原 審量刑或法律適用有何不妥之處，則其任意指摘尚非可採 ，其此部分之上訴並無理由，應予駁回。
（八）有關不得易科罰金部分之定刑部分（即包含附表一編號5 、6 、8 至14、附表二編號2 至4 部分，不含附表二編號 1 之有期徒刑4 月部分）:
本院並酌量被告己○○所犯之各次犯行，多係販賣第二級 毒品、轉讓禁藥、或持有第一級毒品罪，係出於相同或相 似之犯罪動機，且侵害之法益種類雷同，其各次犯行對於
法益侵害之加重程度並非得以毫無差別逐次遞加，並考量 其所犯各罪對侵害法益之加重效益、及時間、空間之密接 程度、各罪之關聯性、所生損害等而為整體評價後，定其 應執行刑為有期徒刑8年10月。
乙、維持原審判決無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告己○○意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意，如附表五所示販賣第一級毒品海洛因予丁○ ○（共2 次），因認被告己○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。復按，刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法 院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有規定。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度 台上字第128 號判例可資參照）。又為發見真實，防範取得 毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任 意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例 第17條第1 項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣 、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於取得毒品者有 關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真 實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於取得毒品者 有關毒品來源之陳述，應再調查其他有相當程度關聯性之補 強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。而應適用補 強性法則之證詞，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證 言，究非屬該證言以外之其他必要證據，尚不足以謂前後之 證詞相互間得作為證明其所指證犯罪事實之補強證據（最高 法院105 年度台上字第198 號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告己○○涉犯上開販賣第一級毒品罪嫌，無非 係以被告己○○於偵查中之供述、證人丁○○於警詢及偵查 中之證述、通訊監察譯文（編號AJ1-1 、AJ3-1 、3-4 ）為 其主要論據。
肆、訊據被告己○○堅詞否認有何於上開時、地販賣第一級毒品 海洛因予證人丁○○之犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因給丁 ○○等語。經查：
一、公訴意旨認被告己○○有如附表五編號1 所示販賣海洛因予 丁○○之犯嫌，然證人丁○○固於偵查中具結證述：106 年 10月9 日的通訊監察譯文編號AJ1-1 是己○○打電話叫我去 找他，買賣地點是在枋寮圓環，我跟己○○買海洛因500 元 等語（見他卷一第104 頁），然經原審法院當庭播放通訊監 察錄音予證人丁○○聽聞後，其具結證述：106 年10月9 日 的通訊監察譯文編號AJ1-1 不是我打的，是乙○○的聲音， 乙○○打給己○○說我在找他，我有在場但電話裡沒有我的 聲音，後來我跟己○○有在圓環見面，己○○請我吃海洛因 ，沒有跟我拿錢等語（見原審卷二第79-85 頁反面），證人 丁○○對於通訊監察譯文中與被告己○○通話者為其本人或 為乙○○乙節，證述不一；而公訴人所舉之106 年10月9 日 被告己○○持用之門號0000000000號行動電話與乙○○持用 之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文編號AJ1-1 中（ 見他卷一第84頁），被告己○○尚於對話中提及「小玉. . . 大尾跟那個都在那邊餒，我們2 有排. . . 」等語，而「 大尾」為證人丁○○之綽號，故可知被告己○○通話之對象 並非證人丁○○，而係乙○○；上開譯文內容中被告己○○ 僅稱要去找乙○○，乙○○尚叫被告己○○「慢一點再來」 等語，未見被告己○○請乙○○轉告證人丁○○何事，乙○ ○亦未告知被告己○○「丁○○要找你」等語，與證人丁○ ○所述不符；且該通訊監察譯文中並未提及毒品種類、數量 暗語，亦未有明確相約見面之詞，則該通訊監察譯文與毒品 交易之關連性為何，實有可疑；證人丁○○之證述既有矛盾 ，對於通訊監察譯文之說明又有不合理之處，難認該通訊監 察譯文足以補強證人丁○○之證述。從而，公訴意旨認106 年10月9 日21時許被告己○○販賣500 元之海洛因予證人丁 ○○云云，尚屬不能證明。
二、公訴意旨認被告己○○有如附表五編號2 所示販賣海洛因予 丁○○之犯嫌，然證人丁○○於偵查中具結證述：106 年11 月8 日11時59分之通訊監察譯文（編號AJ3-1 ）是己○○叫 我到大茂遊戲場後面交易，譯文編號AJ3-2 是我跟他交易完 之後，我又第二次打給他，因為陳垣劭拜託我幫忙聯絡己○ ○，但他們有沒有交易毒品我不知道，譯文AJ3-4 講到「他 要去跟別人拿錢」的「他」是指「水龜」，我不知道是拿什 麼錢等語（見他卷一第104-105 頁），並在通訊監察譯文編 號AJ3- 1旁簽名註記「朋友帶我去買海洛因500 元」乙節，
有偵查卷內之通訊監察譯文可查（見他卷一第84-84 頁反面 ），依其證述，其向被告己○○購買海洛因之時間應為106 年11月8 日11時59分撥打第1 通電話後（譯文編號AJ3-1 ） 至同日12時8 分許撥打第2 通電話前（譯文編號AJ3-2 ）。 然上開2 通電話通話時間僅間隔不到10分鐘，且被告己○○ 之行動電話基地台位置均為「屏東縣○○鄉○○路000 號」 未曾改變，而該2 通電話之通訊監察譯文中證人丁○○均一 再稱「我要約你」，被告己○○則一再答以「等我一下」、 「要過去了」等語，亦有上開譯文可佐，被告己○○、丁○ ○是否確有於此2 通電話通話間見面，實有可疑。又證人丁 ○○於原審審理中改稱：我於12時8 分打第2 通電話時，還 沒有跟己○○見到面，12時25分打第3 通電話時，也還沒與 己○○碰到面，（後改稱）11月8 日我有拿到毒品，是我去 己○○家拿的，（後改稱）我是4 通電話都打完之後才跟己 ○○見面，在大茂（遊戲場）那邊，我們當時都在等「水龜 」，我有拿到毒品海洛因，是己○○請我的等語（見原審卷 二第84-88 頁），其雖稱係在106 年11月8 日13時46分與被 告己○○第4 通通話後（譯文編號AJ3-4 ）才與被告己○○ 見面並收受海洛因，然查證人丁○○於該日12時25分許即已 致電被告己○○稱「阿寶，我要先走了喔」，被告己○○答