臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上更一字第17號
上 訴 人
即 被 告 李文賢
選任辯護人 江大寧律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第28號，中華民國107 年1 月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第12518 號、第23608
號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於如附表一編號十所示沒收部分撤銷。關於如附表一編號十所示沒收宣告部分，如附表一編號十「本院撤銷改判主文」欄所示。
其他上訴駁回。
事 實
一、李文賢明知海洛因別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一級 毒品海洛因以營圖之犯意，於如附表一編號十所示之時間、 地點，以該附表編號所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予 李玉壽。
二、嗣內政部警政署高雄港務警察總隊警員掌握情資，而對李文 賢所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話執行通 訊監察後，認李文賢涉有違反毒品危害防制條例之犯嫌，並 於民國105 年5 月11日上午11時30分許，持臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官核發之拘票，前往李文賢位於高雄市○○區 ○○路00號居處前某處拘提李文賢時，李文賢見狀轉身跑進 該居處二樓陽台，欲將本案販賣剩餘之如附表二之一各編號 所示之第一級毒品海洛因3 包，及與本案附表一編號十部分 無涉之如附表二各編號所示之甲基安非他命9 包、第三級毒 品愷他命1 小包（毛重0.62公克）丟棄，當場為警查獲並扣 案，復對其執行附帶搜索後，在該處扣得其所有與本案附表 一編號十無關之門號0000000000號行動電話1 支（含上開門 號SIM 卡1 張），及安非他命吸食器2 組，始循線查獲上情 。
三、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報請臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。而同法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之 一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具 有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」 ，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者 」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實 目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者 ，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據 代替，亦無從達到同一目的之情形而言。故如被告以外之人 於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之審判外陳述相符時，即應採取審判中經 具結、交互詰問之陳述為證據，其先前於審判外所為之陳述 ，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情 形不符，毋庸併採之（最高法院103 年度台上字第2622、23 77號判決意旨參照）。查證人李玉壽於警詢所為之陳述，為 被告以外之人於審判外之陳述，與其於偵查初始時所為之證 述並無不符，核無刑事訴訟法第159 條之2 所定「具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，且 上訴人即被告李文賢及其辯護人於本院準備程序及審理時均 爭執其證據能力（本院更一卷第93、112 頁反面) ，依上開 規定應無證據能力。
二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及及 其辯護人業於本院審理時表示同意有證據能力（本院更一卷 第109 至112 頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，認均具 有證據能力。至於本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據 ，並無證據證明係公務員違背法定程式取得，依刑事訴訟法 第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告李文賢（下稱被告）固不否認其於如附表 一編號十所示時、地，與李玉壽見面洽談毒品交易事宜，及 附表三編號四所示之通訊監察譯文內容，係其與李玉壽談論 前一日交易毒品之事實，惟矢口否認有何如附表一編號十所 示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：案發當時我是拿
甲基安非他命給李玉壽看，不是海洛因，監聽內容所提「女 人」，只是要表達甲基安非他命很漂亮，對於毒品之稱呼並 無固定暗語。我與李玉壽講完附表三編號三所示之通話後， 我就攜帶甲基安非他命去與李玉壽交易，但因李玉壽當場表 示要賒帳，我不同意，所以就沒有交易，應僅成立販賣第二 級毒品未遂罪云云；辯護人則為被告辯護稱: 鄭宜清是毒品 中盤角色，且與被告及李玉壽都認識，【A076】之通訊監察 譯文中，關於鄭宜清問被告「你昨天沒拿錢給國哥嗎」，其 中之「國哥」是指李玉壽，「錢」則代表毒品，故此譯文是 鄭宜清問被告前一天即12日有沒有拿「毒品」給李玉壽，而 被告當時表示沒有，由此可證被告與李玉壽於12日沒有完成 毒品交易云云。
二、經查:
㈠被告與李玉壽講完附表三編號三所示通話後不久，即與李玉 壽於附表一編號十所示地點見面交易毒品等情，業據證人李 玉壽於偵查證述無訛（偵二卷第193 頁），且被告於本院上 訴審亦坦承有於上開時地與李玉壽見面交易毒品無訛（僅辯 稱係交易第二級毒品甲基安非他命，本院上訴卷第85頁）， 復有附表三編號一至四之通訊監察譯文附卷可稽（警一卷第 58頁正反面），衡諸販毒者與購毒者間聯絡毒品之買賣，唯 恐遭監聽而暴露犯行，原不以彼此間談話內容，涉及毒品種 類、價格、數量及交易方式為必要，往往使用各種隱諱暗語 代替毒品交易種類、數量與價格，甚至僅在電話中約定見面 之時間、地點而刻意避免提及毒品交易事宜，即可完成毒品 交易。以本件係利用電話通訊聯絡為毒品交易，自上開譯文 之情節整體觀之，彼等通話就交易標的存有一定默契，僅刻 意隱諱談論，而雙方亦能了解所述含意，與一般販賣毒品通 話內容之常情相符。是被告與李玉壽於105 年1 月12日下午 6 時53分許通話後不久，於高雄市大社區假期汽車旅館外某 處見面交易毒品並完成交易之事實，首堪認定。 ㈡又，證人李玉壽於偵查初始證稱:105年1月12日凌晨1時41分 到同年1 月13日上午10時36分編號A69 、70、72、74等四則 通訊監察譯文，是我跟李文賢之對話，通話內容是我要跟李 文賢買毒品，是買俗稱4 號的海洛因，有交易成功。交易地 點在大社區的假期汽車旅館門口，我以2,500 元跟李文賢買 八分之一錢的海洛因，時間是第三通電話掛完後5 分鐘。因 為我家在那邊，我先到，李文賢開車過來，車上只有他一個 人，我們當面一手交錢一手交貨，沒有賒帳，海洛因是用夾 鏈袋裝著等語（偵二卷第192 至193 頁）。審諸證人李玉壽 上開證述內容，已就其向被告購買海洛因之聯絡方式、數量
、價錢、時間、地點等關於本案之重要情節，均能詳細加以 描述，苟非真有其事，焉能憑空任意杜撰，而為如此詳細之 陳述？再以證人李玉壽所述毒品交易流程觀之，其先用電話 與被告為如下之對話: 「被告: 你說在哪裡阿。李玉壽: 我 人現在保社甲。被告: 喔好。李玉壽: 我去那裡等你嗎。被 告: 好。李玉壽: 喔好。」、「被告: 我快到了。李玉壽: 喔好。」，與被告聯繫見面交易毒品之時間、地點，並未直 接表明要購買毒品，與實務上販毒者為避免遭檢警機關監聽 而被查獲，僅以隱晦之詞語代替毒品交易等情，亦相符合。 堪認證人李玉壽上開證述向被告購買第一級毒品內容，應為 可採。
㈢另警方查獲被告時，當場自被告隨身攜帶之塑膠袋內查扣供 本案聯繫使用之門號0000000000號手機，及數量非微之如附 表二之一編號1 至3 所示之第一級毒品海洛因3 包等物，業 據被告於警詢供述甚詳（警一卷第3 頁），並有搜索同意書 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可參 （警一卷第27至33頁）；上揭3 包海洛因合計淨重36.05 公 克，驗餘淨重35.91 公克，純度18.22%，純質淨重6.57公克 ，亦有法務部調查局濫用要物實驗室鑑定書在卷可稽（警二 卷第237 頁）。而海洛因係被告於105 年1 月間以新臺幣（ 下同）20萬元向綽號「耀東」男子購得2 台兩，疑似海洛因 1 包（毛重30.14 公克），則是「耀東」附贈給被告等情， 復經被告於警詢供承在卷（警一卷第3 頁），由被告遭查扣 之上開海洛因數量非微，已超過一己於短期內施用所需（以 被告於羈押訊問時自承大約一個禮拜施用一次，有時候一個 禮拜沒有一次計，原審聲羈卷第7 頁），足見其購入如此數 量非微海洛因時，並非僅欲供自己施用，亦有販賣他人之目 的，才會一次販入數量非微之海洛因。是被告確有剩餘毒品 提供毒品予他人，適可作為證人李玉壽證稱於上開時地向被 告購買第一級毒品海洛因之補強證據。
㈣又被告與李玉壽如附表三編號四所示對話內容: 「被告: 昨 天『那個』阿…是不是很漂亮阿」、「李玉壽: 嗯…這樣的 是可以阿」、「被告: 我跟你說那『女人』很漂亮阿」、「 李玉壽: 是阿…那是你用的阿」、「被告: 我跟你說…有要 給你的…最少可以翻3 倍以上。我是說價格阿…反正這『女 人』帶出去…別人一定會用阿。」，係被告與李玉壽談論其 等於105 年1 月12日見面交易毒品情形，業據證人李玉壽於 偵查證述在卷（偵二卷第193 頁），並為被告於本院所不否 認（本院更一卷第89頁），而被告於對話中所稱「女人」， 恰與被告以手機軟體與其海洛因來源之黃耀東聯繫時，黃耀
東所使用「找不到『女人』」之暗語相符，此有被告提供其 手機之對話翻拍畫面在卷可憑（警二卷第22頁）；另卷附監 聽被告所持門號0000000000號之通訊監察譯文內容（非本案 起訴範圍），被告與李玉壽或他人要進行某種物品交易或詢 問某種物品時，亦多以「女人」之暗語聯繫，例如「李玉壽 : 別人要拿『2 萬』的東西. . . 『女人』。被告: 阿，我 等一下就回去」（警一卷第67頁）、「李玉壽: 有人要找阿 . . . 要找『女人』. . . . 你不知道我是誰啊。被告: 這 支電話我不知道。」（警一卷第71頁反面）、「被告: 要『 找女人』嗎? 」（警一卷第76頁反面），；參以被告及李玉 壽於本案所採尿液送驗結果，均檢出施用第一級毒品後於人 體內代謝成嗎啡之陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥 物尿液檢驗報告在卷可憑（警二卷第225 、230 、231 、23 6 頁），被告與李玉壽均有施用毒品海洛因之習性，被告復 坦認附表三編號四之通話係聯繫毒品事。可知被告於附表三 編號四通訊監察譯文所稱之「女人」，確為第一級毒品海洛 因，足認上揭雙方於見面後翌日所為之附表三編號四所示通 訊監察譯文與證人李玉壽之證述具高度關聯性，已得補強佐 證證人李玉壽所證虛。
㈤由上開事證互核以觀，可證被告與李玉壽於105 年1 月12日 下午1 時41分許至下午6 時53分許互以電話聯繫相約後不久 ，於高雄市00區000汽車旅館外某處見面，而李玉壽當場以 2,500 元向被告購買8 分之1 台錢之海洛因之事實，至堪認 定。被告辯稱監聽內容所提「女人」，只是要表達甲基安非 他命很漂亮，不是指海洛因云云，要無可採。
㈥被告雖辯稱105年1月12日該次因李玉壽當場表示要賒帳，我 不同意，所以未完成交易云云；辯護人亦辯護稱：鄭宜清是 毒品中盤角色，且其與被告及李玉壽都認識，【A076】之通 訊監察譯文中，關於鄭宜清問被告「你昨天沒拿錢給國哥嗎 」，其中之「國哥」是指李玉壽，「錢」則代表毒品，故此 譯文是鄭宜清問被告前一天即12日有沒有拿「毒品」給李玉 壽，被告當時表示沒有，由此可證被告與李玉壽於12日沒有 完成毒品交易云云。查被告與李玉壽於103 年1 月12日下午 6 時53分許後見面，固於翌日即13日上午10時36分許，先與 李玉壽為如附表三編號四【A074】所示之對話內容: 「被告 : 昨天『那個』阿…是不是很漂亮阿」、「李玉壽: 嗯…這 樣的是可以阿」、「被告: 我跟你說那『女人』很漂亮阿」 、「李玉壽: 是阿…那是你用的阿」、「被告: 我跟你說… 有要給你的…最少可以翻3 倍以上。我是說價格阿…反正這 『女人』帶出去…別人一定會用阿。」，再於同日晚上8 時
時8 分許，與鄭宜清為【A076】之如下通話內容: 「鄭宜清 : 國哥那裏可以那個嗎. . . . 別人要處理阿」、「被告: 來台南阿」、「你昨天沒拿『錢』給國哥嗎」、「被告: 沒 有阿」，此有卷附通訊監察譯文在卷可憑（警一卷第58頁反 面、59頁）。惟被告與李玉壽於105 年1 月12日下午6 時53 分許後見面時有交易成功，當時雙方一手交錢一手交貨，沒 有賒帳等情，已據證人李玉壽於偵查初始證述甚詳；而且被 告與李玉壽之該次交易毒品種類為第一級毒品海洛因，而非 第二級毒品甲基安非他命，亦經本院詳予論述如前；參以被 告於本院更一審前，從未提出未完成毒品交易之有利辯解， 是被告嗣於本院更一審始提出未完成毒品交易之抗辯，自難 採信。至鄭宜清雖係被告之毒品來源，但鄭宜清係販賣第二 級毒品甲基安非他命予被告，而非第一級毒品海洛因，業據 被告於警詢供述無訛（警一卷第3 頁、警二卷第12、26頁） ，則鄭宜清雖於被告、李玉壽105 年1 月12日下午6 時53分 許後見面及同年月13日上午10時36分許通話後，確於電話中 詢問被告「你昨天沒拿『錢』給國哥（按指李玉壽）嗎」， 被告則回答: 「沒有阿」，亦因被告105 年1 月12日與李玉 壽交易之毒品種類為第一級毒品海洛因，並非第二級毒品甲 基安非他命，是被告與鄭宜清所談論者，顯與被告、李玉壽 105 年1 月12日下午6 時53分許後之該次交易無涉；何況鄭 宜清於電話中所詢問被告有無拿「錢」給李玉壽，該所謂「 錢」是否指毒品，除被告之供述外，別無其他證據足資佐證 ，而無可採信，至警方於通訊監察譯文「國哥那裏可以那個 嗎. . . . 別人要處理『錢』阿」之後面加註「研判是指毒 品之術語），僅係警方對該通話內容所為研判之意見，並非 譯文之一部分，不具證據適格性，尚無從採為對被告有利之 認定。
㈦另證人李玉壽於偵查中後半段，經檢察官進一步詳細訊問有 關如附表三編號四所示之譯文內容時，其對於該次通聯所討 論之毒品交易之時間、地點雖表示已無法確認，並有前後證 述不一之情（詳如附表四所示），此經原審勘驗屬實，製有 勘驗筆錄在卷可憑（原審卷三第112 至114 頁），惟證人李 玉壽改證稱該次毒品交易時間係13日等節，顯與譯文內容其 等所稱「昨日」等語不符，另其改證稱該次交易地點是在其 楠梓住家樓下等節，亦與其於如附表三編號四所示之譯文中 向被告表示其「人現在在保社甲」等語不符，則其此部分證 述內容，因與事證不符，均顯無可採。
㈧證人李玉壽雖又於原審審理中改證述：我沒有向被告買過海 洛因，我沒有看過被告有海洛因。我的海洛因都是向我朋友
拿的，他們來就會送我，因為如果買「號仔」（音譯）會送 海洛因，因為去年的糖果很便宜，不是買糖果送海洛因，如 果我跟他們買参仟元海洛因，我跟他們要糖果，他們會給我 ，我所說的「糖果」就是安非他命。（提示105年1月13 日 通話譯文即如附表三編號四所示之譯文）譯文中被告所說的 『昨天「那個」阿…是不是很漂亮啊』、『我跟你說那「女 人」很漂亮啊』，意思是說小鳥，我有一隻小鳥，因為那隻 小鳥很漂亮。（問：為何不直接說小鳥就好要說「那個」、 「女人」？）因為我養那隻小鳥。小鳥是我去買的。關於這 個譯文的意思，我無法回答，譯文中被告說那「女人」很漂 亮，事實就是指我養的小鳥，因為他來都會玩小鳥。被告想 要買小鳥，叫我介紹他買小鳥，隔壁有小鳥店。如果要把這 句話想成壞的，我就無法回答，我不要去害別人等語（原審 卷三第80至84頁背面）。然參酌如附表三編號四所示譯文中 之對話內容，客觀上應係被告給證人李玉壽某物，而該物之 品質已超過證人李玉壽所購買之金額之情，惟證人李玉壽卻 證述該次談話是被告想要買小鳥，叫證人李玉壽介紹他買小 鳥，被告並誇獎證人李玉壽所養的小鳥很漂亮，價錢可翻3 倍以上等語，證人李玉壽此部分對於如附表三編號四所示譯 文之證述，顯與該譯文整體內容有違；另參酌證人李玉壽於 原審審理中不僅否認有向被告購買第一級毒品海洛因，亦否 認有與被告為如附表一編號十一所示之第二級毒品甲基安非 他命之交易，惟就如附表一編號十一所示部分，業經被告坦 承不諱，並經法院判處被告罪刑確定，堪認證人李玉壽於原 審審理中所為之證述，均係迴護被告之詞，益難使本院信其 此部分更異前詞之證述為可採信。
㈨綜上，被告所犯如附表一編號十所示之販賣第一級毒品之犯 行，事證明確，應依法論科。
三、論罪：
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第 一級毒品，未經許可不得持有、販賣，核被告如附表一編號 十部分所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。 被告販賣第一級毒品海洛因前，持有第一級毒品海洛因之低 度行為，為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定定有明文。經查 ：被告於原審審理中雖辯稱：扣案的第一級毒品海洛因我是 向黃耀東購買等語（原審卷一第56頁）。惟查，被告於到案
後雖有主動向內政部警政署高雄港務警察總隊供述有關黃耀 東販毒部分，惟該總隊函請臺灣高雄地方法院檢察署調閱黃 耀東持用門號0000000000電話雙向通聯資料分析後，發現該 門號僅作為收（發）簡訊使用，未曾有通話紀錄，且門號基 地台均在台南市及彰化縣等地區，故無法聲請通訊監察掌握 黃耀東販毒事證，未有因被告之供述而查獲黃耀東之情事等 節，有內政部警政署高雄港務警察總隊106年2月16日高港警 刑字第00000000000 號函文等件附卷可參（原審卷一第139 至147 頁），則被告於本案中所為之犯行，無從適用毒品危 害防制條例第17條第1 項規定，而予以減輕或免除其刑。 ㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於同儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形 ，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。本案被告雖為如附表一編號十所示之販賣第一級毒品 海洛因之犯行，惟交易對象僅有1 人，且其販賣之海洛因所 得款項僅為2,500 元，是其從中獲取之不法所得非鉅，亦可 推知其販賣第一級毒品海洛因數量不多，就其販賣第一級毒 品海洛因之情節，相對於長期大量販賣毒品與不特定多數人 施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告上揭犯行對社會治 安及國民健康所生之危害尚非較重，對照此罪最輕為無期徒 刑之法定刑，縱對被告量處販賣第一級毒品罪之最低刑度， 其法定最輕本刑為無期徒刑，仍嫌過重，亦無從與大盤販毒 者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客 觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告本次 販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑 。
四、撤銷改判（即關於附表一編號十販賣第一級毒品沒收）部分 ：
㈠按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決 ，刑事訴訟法第455 條之27第1 項前段定有明文。次刑法沒 收於104 年12月30日修正公佈、並於105 年7 月1 日修正時 ，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具 有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一參
照），且依修正後刑法第2 條第2 項規定，縱於被告行為後 ，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用 裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用 ，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」 。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲 請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事 訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37 參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截 然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用 法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷，合先敘明。 ㈡刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日 修正公布，均自105 年7 月1 日起施行；又刑法施行法第10 條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵 償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而 毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105 年6 月22 日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施 行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規 定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪 所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條 第1 項、第19條等規定，至其餘有關沒收之規定如違禁物、 犯罪預備之物、犯罪所得、追徵等部分，則應回歸修正後刑 法第五章之一沒收之相關規定。經查：
⒈未扣案之門號0000000000號行動電話（含上開門號SIM 卡1 張），亦為被告所有，且係供其持之與附表一編號十所示之 李玉壽聯絡販賣第一級毒品事宜之物，如上所述，有上開如 附表一編號十部份之相關監聽譯文附卷可稽，是該物係供被 告為如附表一編號十所示之販賣第一級毒品犯罪時所用之工 具，復審酌該行動電話1 支（含門號SIM 卡1 枚）如宣告沒 收，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺 刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情 形，是該行動電話1 支（含門號SIM 卡1 枚）依修正後毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，應於被告所犯如附表一編 號十所示犯行部分諭知沒收，並依修正後刑法第38條第4 項 規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ⒉又被告就如附表一編號十所示之販賣第一級犯罪之所得屬金 錢，且未扣案，卷內復無證據證明尚有其變得之物或財產上 利益及其孳息或被告已將其犯罪所得轉給第三人之情形，自 應認仍屬被告所有；且本院審酌該等金額如宣告沒收或追徵 ，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「 欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持
受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，於被告附表一編號十該次販賣第一級 毒品之犯行之主文項內諭知沒收，於全部或一部不能沒收時 ，追徵之。
⒊又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次 之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告 沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照） 。扣案如附表二之一所示之第一級毒品海洛因3 包，被告雖 於原審辯稱扣案之海洛因均供己施用，與販賣無涉云云（原 審卷三第121 頁），惟扣案之海洛因數量非微，非僅欲供自 己施用，亦有販賣他人之目的，業經本院詳予論述如前，是 扣案如附表二之一所示之第一級毒品海洛因3 包，應認係被 告本案販賣第一級毒品犯行所剩餘之物，而與本案有關，又 其等包裝袋與其上殘留之毒品，均已難以分析剝離，俱應依 修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所 犯之附表一編號十所示之部分，宣告沒收銷燬之。 ㈢末查，扣案之第三級毒品愷他命1 小包（毛重0.62公克）、 附表二各編號所示之第二級毒品甲基安非他命、安非他命吸 食器2 組等物，均與本案附表一編號十部分無涉，爰不予宣 告沒收，附此敘明。
㈣原判決關於附表一編號十販賣第一級毒品沒收部分，漏未諭 知沒收銷燬扣案如附表二之一各編號所示之第一級毒品海洛 因3 包，尚有未洽。雖被告上訴意旨並未指摘及此，然此部 分為上訴效力所及，且原判決既有上述可議之處，即屬無可 維持，自應由本院將原判決關於附表一編號十販賣第一級毒 品沒收部分予以撤銷改判，諭知如主文第2 項所載。五、上訴駁回之理由:
原審以被告罪證明確，並審酌被告前有多次施用毒品之犯罪 紀錄，明知毒品對於身體健康之戕害，為貪圖不法利益，無 視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為如附表一編號十所 示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，法治觀念實屬淡薄，所 為危害社會治安及國民健康，莫此為甚，並因此助長施用毒 品歪風。參酌其於如附表一編號十所示之販賣毒品之種類、 數量、交易金額等犯罪情節、犯罪所生危害，併斟酌案發前 有多次施用毒品、持有毒品、違反麻醉藥品管理條例、違反 槍砲彈藥刀械管制條例、販賣第二級毒品等犯罪紀錄之素行 ，並自陳其學歷為國中畢業、入監前從事水電、高樹鄉慈惠
善導書院工作，月收入約為2 萬多元等一切情狀，爰量處有 期徒刑十六年。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥 適。上訴意旨所辯各節，均經本院詳予論述、指駁如前。從 而，被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官呂乾坤提起公訴，經檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─────────────────┬──────────┬───────────┐
│編│犯罪事實 │原審宣告刑及沒收部分│本院撤銷改判主文（沒收│
│號│ │ │） │
├─┼─────────────────┼──────────┼───────────┤
│一│於民國104 年12月29日下午7 時57分至│李文賢犯販賣第二級毒│（已判決確定，非本案審│
│ │9 時13分期間，因楊榮順持門號090916│品罪，處有期徒刑肆年│理範圍）。 │
│ │0471號行動電話陸續撥打李文賢所有之│柒月。 │ │
│ │門號0000000000號行動電話，向李文賢│未扣案之門號○○○○│ │
│ │聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜│○○○○○○○○○○│ │
│ │，李文賢即基於意圖營利之販賣第二級│○○號行動電話（含 │ │
│ │毒品甲基安非他命之犯意，於上開電話│SIM 卡壹枚）及販賣第│ │
│ │聯絡後約1 小時許（公訴意旨誤載當日│二級毒品所得新臺幣壹│ │
│ │下午7 時57分許，應予更正），前往楊│萬元沒收之，於全部或│ │
│ │榮順位於○○○○○○○○○○○○○│一部不能沒收或不宜執│ │
│ │○○○○○○○之居屋處，以新臺幣（│行沒收時，追徵其價額│ │
│ │下同）1 萬元之代價，販賣毛重約18至│。 │ │
│ │19公克之第二級毒品甲基安非他命予楊│ │ │
│ │榮順，並收取價金。 │ │ │
│ │ │ │ │
├─┼─────────────────┼──────────┼───────────┤
│二│於104 年12月30日上午7 時11分許，因│李文賢犯販賣第二級毒│（已判決確定，非本案審│
│ │李文賢持其所有之門號0000000000號行│品罪，處有期徒刑肆年│理範圍）。 │
│ │動電話撥打楊榮順持門號0000000000號│貳月。 │ │
│ │行動電話，其等於電話中聯繫購買第二│未扣案之門號○○○○│ │
│ │級毒品甲基安非他命事宜，李文賢即基│○○○○○○○號行動│ │
│ │於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非│電話（含SIM 卡壹枚）│ │
│ │他命之犯意，於上開電話聯絡後約半小│及販賣第二級毒品所得│ │
│ │時許（公訴意旨誤載當日上午7 時11分│新臺幣伍仟元沒收之，│ │
│ │許，應予更正），前往楊榮順上開租屋│於全部或一部不能沒收│ │
│ │處，以5000元之代價（公訴意旨誤載1 │或不宜執行沒收時，追│ │
│ │萬元，應予更正），販賣毛重約2 台錢│徵其價額。 │ │
│ │之第二級毒品甲基安非他命予楊榮順，│ │ │
│ │並收取價金。 │ │ │
├─┼─────────────────┼──────────┼───────────┤
│三│於105 年1 月23日下午5 時24分至8 時│李文賢犯販賣第二級毒│（已判決確定，非本案審│
│ │20分期間，因楊榮順持門號0000000000│品罪，處有期徒刑肆年│理範圍）。 │
│ │號行動電話陸續撥打李文賢所有之門號│柒月。 │ │
│ │0000000000號行動電話，向李文賢聯繫│未扣案之門號○○○○│ │
│ │購買第二級毒品甲基安非他命事宜，李│○○○○○○○號行動│ │
│ │文賢即基於意圖營利之販賣第二級毒品│電話（含SIM 卡壹枚）│ │
│ │甲基安非他命之犯意，於上開電話聯絡│及販賣第二級毒品所得│ │
│ │後半小時至1 小時許（公訴意旨誤載當│新臺幣壹萬元沒收之，│ │
│ │日當日下午5 時24分許，應予更正），│於全部或一部不能沒收│ │
│ │前往楊榮順上開租屋處，以1 萬元之代│或不宜執行沒收時，追│ │
│ │價，販賣毛重約半台兩（公訴意旨誤載│徵其價額。 │ │
│ │為半台錢，應予更正）之第二級毒品甲│ │ │
│ │基安非他命予楊榮順，並收取價金。 │ │ │
├─┼─────────────────┼──────────┼───────────┤
│四│於105 年1 月27日上午8 時25分許，因│李文賢犯販賣第二級毒│（已判決確定，非本案審│
│ │蔡錦宗持門號0000000000號行動電話撥│品罪，處有期徒刑參年│理範圍）。 │
│ │打李文賢所有之門號0000000000號行動│拾月。 │ │
│ │電話，向李文賢聯繫購買第二級毒品甲│未扣案之門號○○○○│ │
│ │基安非他命事宜，李文賢即基於意圖營│○○○○○○○號行動│ │
│ │利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯│電話（含SIM 卡壹枚）│ │
│ │意，於上開電話聯絡後半小時至1小時 │及販賣第二級毒品所得│ │
│ │許（公訴意旨誤載當日當日上午8 時25│新臺幣壹仟伍佰元沒收│ │
│ │分許，應予更正），前往蔡錦宗位於高│之，於全部或一部不能│ │
│ │雄市○○區○○路00巷00號住處之後門│沒收或不宜執行沒收時│ │
│ │，以1500元之代價，販賣毛重約0.18公│，追徵其價額。 │ │
│ │克之第二級毒品甲基安非他命予蔡錦宗│ │ │
│ │，並收取價金。 │ │ │
├─┼─────────────────┼──────────┼───────────┤
│五│於105 年1 月27日下午2 時51分，因蔡│李文賢犯販賣第二級毒│（已判決確定，非本案審│
│ │錦宗持門號0000000000號行動電話撥打│品罪，處有期徒刑參年│理範圍）。 │
│ │李文賢所有之門號0000000000號行動電│拾月。 │ │
│ │話，向李文賢聯繫購買第二級毒品甲基│未扣案之門號○○○○│ │
│ │安非他命事宜，李文賢即基於意圖營利│○○○○○○○號行動│ │