臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第308號
上 訴 人
即 被 告 張誠正
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度易字第
135 號，中華民國108 年4 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣
橋頭地方檢察署106 年度偵字第11018 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
張誠正緩刑貳年。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審以上訴人即被告張誠正（下稱被告 ）犯如附件所示之原審判決所示之傷害罪，判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，其事實認定及 量刑均無不當（適用法律部分詳後述），應予維持，並引用 原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告行為後，刑法第277 條規定業經修正，並經總統於民國 108 年5 月29日公布施行，該條文第1 項之法定刑於修正前 係規定「處3 年以下有期徒刑，拘役或1000元以下罰金」， 修正後則規定「處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰 金」，修正後之刑罰顯較修正前為重，依刑法第2 條第1 項 規定，自應適用最有利於行為人之法律，亦即修正前之刑法 第277 條第1 項規定。被告傷害告訴人劉宗駿，核其所為， 係犯修正前刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。原判決雖未 及比較新舊法，惟其適用之法條既亦係修正前之刑法第277 條第1 項規定而無違誤，自不以之為撤銷理由，併此敘明。三、綜上，被告上訴或否認犯罪，或辯稱其未以腳踢告訴人劉宗 駿，據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。四、按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下 之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1 項定有明文。 本院審酌被告前未有任何犯罪前科紀錄，有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，堪認素行良好，其因一時失慮致 罹刑章，犯後已與告訴人達成調解，告訴人亦表示願給予被
告自新之機會，調解金額被告嗣復已全額給付，有本院108 年6 月11日調解程序筆錄、調解筆錄，及匯款單附卷可稽（ 見本院卷第87至89頁、第93頁、第113 頁），足認被告並非 惡劣不知悔改之人，且已取得告訴人之原諒，本院爰認經此 偵、審程序，被告應已知所警惕，而無再犯之虞，是其前開 所受宣告之刑罰應尚暫無執行之必要，茲為緩刑2 年之諭知 ，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前中華民國刑法第277條第1項》
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
【附件】
臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度易字第135號被 告 張誠正 男 57歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○路0號10樓之2
居高雄市○○區○○路000巷00號3樓
選任辯護人 許泓琮律師（法扶律師）
被 告 劉宗駿 男 48歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路0○0號
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第11018號），本院判決如下：
主 文
張誠正犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉宗駿犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張誠正因認劉宗駿介入其與女友蔡瑜凰之感情，心生不滿， 於民國106年7月27日18時40分許，前往高雄市○○區○○○ 路000號之高雄榮民總醫院停車場，欲與劉宗駿理論，見劉 宗駿、蔡瑜凰在場，且劉宗駿向其比出挑釁手勢，張誠正遂 基於傷害之犯意，先徒手毆打劉宗駿臉部（但未成傷），劉 宗駿亦基於傷害之犯意，回擊徒手毆打張誠正臉部，張誠正 因而受有左眼上眼瞼瘀血之傷害，雙方進而發生拉扯，過程 中張誠正倒地，劉宗駿見狀遂拉住張誠正左腳向後拖行，張 誠正則承上開傷害犯意，用其右腳踢中劉宗駿右腳，致劉宗 駿受有右側近端脛骨骨折之傷害，蔡瑜凰見前開互毆之情狀 ，遂介入攔阻，雙方始停手，之後因劉宗駿、張誠正先後報 警處理，始悉上情。
二、案經張誠正、劉宗駿訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺 灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告劉宗駿所犯傷害犯行部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決下開所引用各項證據資料中 屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告劉宗 駿及檢察官於本院準備程序與審判程序均同意有證據能力（ 見本院107年度審易字第260號卷〈下稱審易卷〉第65至67頁 及本院107年度易字第135號卷〈下稱易字卷〉第41頁），且 被告劉宗駿及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程 並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明 力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭 規定，應有證據能力；又以下所引用其餘各項非供述證據， 經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦應有證據能力。
㈡被告張誠正所犯傷害犯行部分：
⒈被告張誠正及其辯護人主張劉宗駿於警詢及偵查中之陳述均 為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，應無證 據能力等語（見審易卷第65至66頁及易字卷第41頁）。經查
：
⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 定有明文。查劉宗駿於本院審理中陳述之內容，核與其於警 詢中所為之陳述大致相符，就使用證據之必要性而言，因有 本院審理中之陳述可供證據使用，是劉宗駿於警詢中所為之 陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要，且被告張誠正及其 辯護人均表明不同意劉宗駿警詢中之陳述有證據能力，已如 前述，不符前開傳聞法則例外之規定，故無證據能力。 ⑵劉宗駿對於被告張誠正而言，係屬證人之身分，是劉宗駿於 偵查中就被告張誠正所涉犯罪事實部分之陳述，自應以證人 之身分依法具結後為之。從而，劉宗駿本件於偵查中以被告 之身分接受訊問時所為不利被告張誠正之陳述，既未經具結 ，核與法定程序不符，且經被告張誠正及其辯護人主張無證 據能力，又本院復查無其他例外得作為證據之情形，亦應無 證據能力。
⒉除上述證據外，本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告 以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告張誠正、辯護 人及檢察官於本院準備程序均同意有證據能力（見審易卷第 65至67頁），且被告張誠正、辯護人及檢察官於調查證據時 ，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具 有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本 案證據核屬適當，依首揭規定，應有證據能力；又以下所引 用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情， 依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠關於被告劉宗駿上開傷害犯行之犯罪事實，業據被告劉宗駿 於本院審理中坦承不諱（見審易卷第63頁及易字卷第155頁 ），核與告訴人張誠正於警詢、偵查及本院審理中之陳述 情節（見高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第0000 0000000號卷〈下稱警卷〉第2至4頁、臺灣橋頭地方檢察署1 06年度偵字第11018號卷〈下稱偵卷〉第11頁正、反面及易 字卷第152頁）、證人即目擊者蔡瑜凰於警詢及偵查之證述 情節（見警卷第17至18頁及偵卷第10頁反面至第11頁正面） 均相符合，並有106年8月2日吳家明眼科診所診斷證明書（ 見警卷第24頁）及吳家明眼科診所病歷紀錄（見易字卷第11
9 至121頁）在卷可稽，是被告劉宗駿上開之任意性自白應 與事實相符，足堪採信。從而，被告劉宗駿上開傷害犯行， 事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
㈡訊據被告張誠正固坦承有於上開時、地與告訴人劉宗駿發生 互毆之肢體衝突，及告訴人劉宗駿在肢體衝突後受有右側近 端脛骨骨折之傷害等情，惟矢口否認有何本件傷害犯行，辯 稱：案發當時伊只有毆打劉宗駿的臉，但沒有踢劉宗駿的腳 ，且當時伊已經躺在地上，劉宗駿拖著伊的腳，伊不可能再 用另一隻腳踢他，劉宗駿受有右側近端脛骨骨折之傷害，伊 不知道是如何造成的云云；被告張誠正之辯護人則為其辯稱 ：本件除劉宗駿之片面指訴外，並無其他證據可資證明被告 張誠正有踢其右腳導致其骨折，且參酌高雄榮民總醫院的函 覆及所檢附的護理紀錄，上面亦記載劉宗駿表示他是在跨越 停車場路緣石時不慎絆倒才導致骨折，故案發當時劉宗駿是 因為拉住被告張誠正的腳，所以絆到路緣石才導致膝蓋受傷 云云。經查：
⒈被告張誠正於106年7月27日18時40分許，在高雄市○○區○ ○○路000號之高雄榮民總醫院停車場，先徒手毆打告訴人 劉宗駿臉部（但未成傷），告訴人劉宗駿亦回擊徒手毆打被 告張誠正臉部，雙方進而發生拉扯，過程中被告張誠正倒地 ，告訴人劉宗駿見狀遂拉住被告張誠正左腳向後拖行，證人 蔡瑜凰見前開互毆之情狀，遂介入攔阻，雙方始停手，及在 上開肢體衝突後告訴人劉宗駿受有右側近端脛骨骨折之傷害 等情，業據被告張誠正於警詢、偵查及本院審理中供述在卷 （見警卷第2至4頁、偵卷第11頁正面、審易卷第62至63頁及 易字卷第152至154、157頁），核與告訴人劉宗駿於本院審 理中之陳述情節（見易字卷第42至46、49頁）、證人蔡瑜凰 於警詢、偵查及本院審理中之證述情節（見警卷第17至19頁 、偵卷第10頁反面至第11頁正面及易字卷第53至60頁）均相 吻合，並有106年8月1日高雄榮民總醫院診斷證明書（見警 卷第23頁）及高雄榮民總醫院106年11月13日高總管字第106 3404242號函暨檢附之病歷資料（見偵卷第15至73頁）在卷 可稽，首堪認定。
⒉被告張誠正及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查： ⑴參以證人即告訴人劉宗駿於本院審理中結證稱：當天伊與張 誠正互毆、推擠後，張誠正就跌倒在地上，張誠正就用他的 右腳踢伊的右膝蓋附近，伊被踢後覺得很痛，伊就站不住並 退到車子那邊坐著，之後蔡瑜凰開車載伊去急診室，照X光 後才發現伊的腳斷掉了等語（見易字卷第42至49頁），已明 確指訴其右側近端脛骨骨折之傷害，係遭被告被告張誠正以
腳踢中所致，故被告張誠正所辯與告訴人劉宗駿之證詞，顯 不相符，則被告張誠正所辯是否屬實？已非無疑。 ⑵被告張誠正在與告訴人劉宗駿互毆、拉扯倒地後，告訴人劉 宗駿見狀遂拉住被告張誠正左腳向後拖行，過程中被告張誠 正一直有想掙脫之動作等情，業據被告張誠正於本院審理中 供述明確（見易字卷第152至153頁），核與證人蔡瑜凰於本 院審理中之證述情節（見易字卷第59至60頁）大致相符，堪 以認定。而被告張誠正在倒地後遭到告訴人劉宗駿拉住其左 腳向後拖行之過程中，既有一直想掙脫之動作，衡諸常情， 被告張誠正以其並未遭到告訴人劉宗駿拉住之另一隻腳（即 右腳）攻擊告訴人劉宗駿，試圖以此方式擺脫繼續遭到拖行 ，乃屬事理之常，是由此情以觀，告訴人劉宗駿指稱其在被 告張誠正倒地過程中遭被告張誠正踢中右膝蓋因而受有傷害 ，應具有相當之可信性。
⑶被告張誠正於本院準備程序中先係供稱：劉宗駿受有本件右 側近端脛骨骨折之傷害，是他自己跌倒受傷，不是伊造成的 云云（見審易卷第63頁）；嗣於本院審判程序中改口供稱： 伊可以肯定劉宗駿在肢體衝突過程中沒有跌倒，他到了後面 就絆了一下，然後就說他腿痛，伊不知道他的傷是如何造成 的云云（見易字卷第152、154頁），足見被告張誠正就告訴 人劉宗駿本件受有右側近端脛骨骨折傷害之原因為何乙節， 說詞明顯前後矛盾，更徵被告張誠正上開所辯難以採信。又 告訴人劉宗駿若係被停車場之路緣石絆到，應係被絆到腳跟 ，若因絆到停車場之路緣石導致跌倒之情形，亦應係往後仰 倒等情，業據被告張誠正於本院審理中供述綦詳（見易字卷 第154至155頁），並參以案發地點停車場路緣石之高度甚低 ，有該處現場照片3張（見易字卷第165至167頁上面）在卷 可佐，足認告訴人劉宗駿不論有無絆到停車場之路緣石，甚 至因而有跌倒之情形，衡情均不可能造成其受有右側近端脛 骨骨折（即右膝蓋）之傷害甚明，故被告張誠正上開所辯告 訴人劉宗駿係因跌倒或絆到停車場路緣石致其受有右側近端 脛骨骨折之傷害云云，顯不足採。
⑷被告張誠正倒地時雖其左腳遭到告訴人劉宗駿拉住並向後拖 行，惟按照當時之情況，被告張誠正尚非不能用其並未遭到 告訴人劉宗駿拉住之另一隻腳（即右腳）攻擊告訴人劉宗駿 ，故被告張誠正上開所辯當時其已經躺在地上並遭告訴人劉 宗駿拉住腳往後拖行，其不可能再用另一隻腳踢告訴人劉宗 駿云云，不足採信。
⑸參諸前引之高雄榮民總醫院函暨檢附之病歷資料，其上雖記 載告訴人劉宗駿主訴係自行走路至停車場抽菸時跌倒致其右
側小腿脛骨骨折等語（見偵卷第15頁正面），然告訴人劉宗 駿於本院審理中就此已結證稱：伊當時跟醫生、護士說伊腳 痛是因為跌倒，沒有說伊是被打，是因為這不是很光榮的事 ，且伊覺得在醫院當病患，應該要有病患的樣子，不應該發 生這些行為（即打架行為），所以伊才沒有跟醫生說明真相 等語（見易字卷第46、51頁），堪認告訴人劉宗駿就其為何 在受傷後第一時間並未向醫護人員表明其受傷之真實原因乙 節，已為合理之解釋及說明，復參以案發當時在現場目擊整 個互毆過程並將告訴人劉宗駿送回醫院之證人蔡瑜凰於本院 審理中結證稱：劉宗駿沒有跟護理人員說實際受傷的原因， 而是說他抽菸跌倒造成的，伊聽到後心裡也有想為什麼他沒 有跟護理人員說真實原因等語（見易字卷第56頁），益徵告 訴人劉宗駿確非係因自行走路至停車場抽菸時跌倒致其右側 小腿脛骨骨折，因此，尚無從以上開病歷資料之記載，為何 有利於被告張誠正之認定。
⑹綜上，足徵被告張誠正於上開時、地確有用其右腳踢告訴人 劉宗駿右腳，並致告訴人劉宗駿受有右側近端脛骨骨折之傷 害，至為灼然。是被告張誠正及其辯護人上開所辯，均屬臨 訟飾卸之詞，委無足採。
⒊綜上所述，被告張誠正上開傷害犯行，事證明確，洵堪認定 ，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 ㈡爰審酌被告張誠正、劉宗駿未能尊重他人身體法益，不思以 和平途徑解決男女情感紛爭，竟率爾徒手傷害他人，致對方 分別受有右側近端脛骨骨折、左眼上眼瞼瘀血之傷害，足見 被告2人之情緒控制均有不足，迷思以肢體暴力解決彼此糾 紛，所為殊值非議；並酌以被告張誠正犯後始終否認犯行， 被告劉宗駿於辯結前已坦承犯行，且其2人均尚未與對方和 解或賠償對方所受任何損害之犯後態度；惟念及被告2人均 未有因犯罪遭法院判處罪刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表各1份在卷可稽（見易字卷第179 至181頁）， 足見其2人之素行堪認良好；復考量被告2人之犯罪動機、目 的、手段及被告2人造成對方傷害之輕重有所不同；暨衡及 被告張誠正自陳大專畢業之智識程度、目前擔任計程車司機 工作、月入約新臺幣（下同）4萬多元、有躁鬱、恐慌等精 神上的狀況及勉持之家庭經濟狀況（見被告張誠正警詢筆錄 之「受詢問人欄」及易字卷第158至159頁）與被告劉宗駿自 陳高中肄業之智識程度、目前擔任大客車司機工作，月入約 4萬元、因本件所受傷害仍留有後遺症及小康之家庭經濟狀
況（見被告劉宗駿警詢筆錄之「受詢問人欄」及易字卷第15 9頁）等一切情狀，分別量處被告2人如主文所示之刑，並均 諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官陳秉志、謝肇晶、吳岳輝到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 姚怡菁
法 官 呂超群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
書記官 黃昰澧
附錄法條：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。