臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度金上重更一字第2號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 麥盛創
上 訴 人
即 被 告 賴聰明
上 訴 人
即 被 告 蘇達修
上 訴 人
即 被 告 葉炳材（原名葉鼎南）
上 訴 人
即 被 告 陳淑芳
上 訴 人
即 被 告 翁少卉
上 訴 人
即 被 告 柯登和
上 訴 人
即 被 告 陳東宏
上 訴 人
即 被 告 謝趙錦姿
上 訴 人
即 被 告 柯致宇
上 訴 人
即 被 告 賴羿全
上 訴 人
即 被 告 陳淑蕙
被 告 陳淑英
以上13人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上 訴 人
即 被 告 王月品
選任辯護人 施秉慧律師
焦文城律師
陳甲霖律師
上 訴 人
即 被 告 張淑惠
選任辯護人 吳曉維律師（法扶律師）
聲 請 人 黃麗鄉
即參與人
聲 請 人 辜俊富
即參與人
聲 請 人 陳顯堂
即參與人
聲 請 人 謝常嚴
即參與人
聲 請 人 孫環玲
即參與人
聲 請 人 張禮維
即參與人
聲 請 人 洪麗香
即參與人 分證統一編號：Z000000000號
聲 請 人 呂秀蓮
即參與人
參 與 人 林靜宜
參 與 人 王秋蓉
參 與 人 黃炳隆
參 與 人 林杏如
參 與 人 何素端
參 與 人 黃鈺媄（原名黃麗卿）
參 與 人 彭健芳
參 與 人 李淑携
參 與 人 陳奕蓁
參 與 人 趙秀娥
參 與 人 陳珏蓉
參 與 人 林哪惠
參 與 人 林子芸
參 與 人 邱金村
參 與 人 徐顯光
參 與 人 蕭勝和
參 與 人 蔡佩珊
參 與 人 張雅妃
參 與 人 溫富森
參 與 人 周美玉
參 與 人 郭英育
參 與 人 楊景開（原名楊光源）
參 與 人 顏瑩筠
參 與 人 楊孫淑娟
參 與 人 陳李玉葉
參 與 人 陳婉云（原名陳美蓮）
參 與 人 陳亭如
參 與 人 郭紫晴
參 與 人 王沛淇
參 與 人 林軒伃
上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院
103 年度金重訴字第4 號中華民國105 年6 月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103 年度偵字第20104 、28697
號，移送併辦案號：同署103 年度偵字第28772 號、105 年度偵
字第27914 號）提起上訴，本院以105 年度金上重訴字第3 號判
決後，經最高法院106 年度台上第2775號發回更審，本院判決如
下：
主 文
一、原判決關於違反銀行法犯罪所得沒收部分，撤銷。二、麥盛創、賴聰明、蘇達修、葉炳材、陳淑芳、翁少卉、柯登 和、陳東宏、謝趙錦姿、柯致宇、賴羿全、陳淑英、王月品 、陳淑蕙、張淑惠等15人犯罪所得之沒收如附表二所示。三、附表九所列林靜宜等人於【參與訴訟主文應沒收】欄所列之 財物，應予沒收。
四、附表九所列黃麗鄉等人於【參與訴訟主文不予沒收】欄所列 之財物，不予沒收。
事 實
一、緣葉炳材（原名葉鼎南）前為「得億智投資開發股份有限公 司」（下稱得億智公司）行政副總經理，蘇達修曾在得億智 公司所創設之「康乃馨互助聯誼會」擔任顧問，麥盛創、賴 聰明、陳淑芳、翁少卉前為「康乃馨互助聯誼會」會員。「 康乃馨互助聯誼會」因招攬會員吸收資金涉嫌違反銀行法， 於民國100 年12月19日經檢調查獲（該互助聯誼會主要被告 業經本院104 年度金上重訴字第3 號以違反銀行法第125 條 第1 項判處罪刑）。
㈠葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明因前案經檢警查辦，均明 知非銀行不得經營收受存款業務；亦不得以借款、收受投資 、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款 項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息 或其他報酬，竟共同基於違反非銀行不得經營視同收受存款 業務規定之集合犯意聯絡，為規避非經主管機關同意，不得 經營銀行業務之限制，藉招攬互助會方式，經營非銀行不得
從事收受存款業務，於「康乃馨互助聯誼會」被查獲不到二 個月之101 年2 月1 日起，在高雄市○○區○○○路00號8 樓之1 、之2 、之3 （下稱九如一路總部），設計規劃成立 「真善美自治互助聯誼會」（下稱真善美互助聯誼會），推 由葉炳材擔任行政副總經理兼顧問，負責決策、規劃晉升及 獎金制度，審核財務支出；蘇達修擔任顧問；麥盛創、賴聰 明負責招攬會員，其後分別擔任會首代表，各掌管彩虹家族 （麥系）、飛揚家族（賴系）。
㈡翁少卉、陳淑芳分別為麥盛創、賴聰明之配偶，於真善美互 助聯誼會創立時為創始會員，嗣後又陸續晉升至處長、總監 、董事；陳東宏、柯登和、謝趙錦姿、王月品、張淑惠、賴 羿全、陳淑蕙、柯致宇於加入真善美互助聯誼會後，分別於 前審附表一「成為共同正犯時點」欄位所示期間晉升為處長 、總監；賴羿全則於103 年4 月間在真善美互助聯誼會於屏 東縣○○鎮○○路○段0 號所成立之潮州分部（下稱潮州分 部）擔任負責人；陳淑英則自101 年6 月起擔任會計，並於 前審附表一「成為共同正犯時點」欄位所示期間晉升為處長 ，掌管真善美互助聯誼會全部帳務、會員資料及電腦資訊。 上述11人亦均明知非銀行不得經營收受存款業務；亦不得以 借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不 特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相 當之紅利、利息或其他報酬，翁少卉、陳淑芳於加入時起， 陳東宏、陳淑英、柯登和、謝趙錦姿、王月品、張淑惠、賴 羿全、陳淑蕙、柯致宇則分別於其開始擔任處長、總監、總 監兼潮州分部負責人、會計兼處長之時點起（詳如前審附表 一「成為共同正犯時點」欄位所示），與葉炳材、蘇達修、 麥盛創、賴聰明4 人以及交互與其他之人共同基於違反非銀 行不得經營視同收受存款業務規定之集合犯意聯絡，藉真善 美互助聯誼會招攬會員方式，經營非銀行不得從事收受存款 業務。真善美互助聯誼會吸收資金之方式為：
⒈入會方式：真善美互助聯誼會對外利用宣傳文宣、舉辦餐會 、旅遊及透過會員介紹，以「會息固定、不必競標、保證獲 利」、「可互助、且儲蓄又獲利」等方式，招攬不特定會員 加入並吸收資金。具體內容為：每24會為1 組互助會，每會 為新臺幣（下同）1 萬元，每月為1 期，採內標方式，每期 標金固定為2,500 元（於102 年12月26日改為2,200 元，自 103 年1 月起施行），活會會員每期需繳納7,500 元（103 年1 月起，改繳納7,800 元）活會會款，並以每期服務費20 0 元為標準，入會時預繳25期共計5,000 元服務費，自起會 日次月起每月開標1 次，以公開抽籤方式，決定何人得標。
得標者可領回「其所繳交期數」乘以1 萬元之會款；及退回 「未到期之服務費」，且會員標得會後，脫離該互助聯誼會 結標，不再繳交會款。另每組互助聯誼會內，亦可區分為每 人各參加6 會（即會員4 人，每4 期得標1 次）、每人各參 加12會（即會員2 人，每2 期得標1 次）、1 人參加24會（ 即會員1 人，每期得標1 次），惟均以前開模式，依會份數 計算繳交活會會款、服務費及收取會款、退還服務費。 ⒉聘階制度：真善美互助聯誼會為鼓勵會員招攬下線，擴大吸 金規模，會員經由招攬新會員入會，可依序晉升「主任」（ 個人參加12會或直推12會）、「副理」（兩線主任，且直推 共45會）、「經理」（兩線副理，且直推共90會1 年內）、 「處長」（三線各70會，共210 會。嗣改為三線各80會，共 240 會）、「總監」（3 線各700 會，共2100會，嗣改為3 線各800 會，共2400會）、「董事」（三線總監）」等職階 。
⒊獎金方式：真善美互助聯誼會設有服務獎金（俗稱車馬費或 車馬津貼）、職務津貼、達成獎金、育成獎金、續繳獎金、 三代獎金。服務獎金及職務津貼（上述二種獎金，原則上合 計以3,000 元為限）。以服務獎金為例：介紹新會員入會的 獎金，專員介紹一會為1000元、主任1500元、副理2000元、 經理2250元、處長2500元、總監2750元、董事3000元，若是 下線介紹新會，上線僅能領差額獎金，例如：總監轄下的處 長招攬新會，總監可收取獎金250 元，該處長取得2500元； 若是經理招攬，總監分得獎金500 元，經理分2250元；若是 副理招攬，總監分750 元，副理分2000元；若是主任招攬， 總監分得1250元，主任分得1500元。續繳獎金則每月每一會 60元。而麥盛創、賴聰明、蘇達修、葉炳材四人另有「7 包 獎金」，即除了每月薪資及上述獎金外，每個月15日、30日 還領有上、下期獎金，每期有2 筆公司服務獎金及1 筆執行 業務獎金，稱此為「3 包獎金」，第1 筆為公司服務獎金， 依互助會規定，該服務獎金有60% 會存入陳淑芳之國泰世華 銀行帳戶，40% 由葉炳材分得25% 、其餘3 人各分得5%；第 2 筆是將前述陳淑芳之國泰世華帳戶內餘額再乘以40% ，取 出來分配，比例為葉炳材25% ，麥盛創、賴聰明、蘇達修各 為5%，麥盛創、賴聰明、蘇達修、葉炳材四人每期可領到2 筆服務獎金；第3 筆執行業務獎金係每期新招攬會數乘以10 0 元後，分別由葉炳材分得50% 、麥盛創、賴聰明、蘇達修 各分得15% ，互助會4 名行政人員共分得剩下5%。此外，每 月10日，葉炳材再依陳淑芳前述之國泰世華銀行帳戶內餘額 ，再依葉炳材分得25% 、麥盛創、賴聰明、蘇達修各分得15
% 比例，再分一次服務獎金，此即每個月可以領到「7 包獎 金」（即上期3 筆、下期3 筆、每月10日額外再發服務獎金 ）。
㈢真善美互助聯誼會自101 年2 月1 日起至103 年8 月12日止 ，經由會員自己加入或透過他人招攬加入，直接至九如一路 總部繳交會款、服務費；或將會款、服務費匯入麥盛創於合 作金庫銀行九如分行及國泰世華銀行大昌分行、賴聰明於合 作金庫銀行鼓山分行及國泰世華銀行左營分行、麥盛創及賴 聰明於聯邦銀行三民分行之金融帳戶；或由處長自行收取會 款、服務費後，再繳交至九如一路總部，而以上述方式向多 數人或不特定之人吸收資金（被害人詳資料卷1 至卷10）， 前後共計吸收資金達1,762,377,900 元（詳如前審附表一所 示），並給付與本金顯不相當之利息。
㈣嗣於103 年8 月12日警調分別持搜索票至九如一路總部、潮 州分部等處實施搜索，當場扣得如前審「附件01本件扣案物 品」所示之物，並因而得悉真善美互助聯誼會以所吸收資金 成立一甲開發股份有限公司（下稱一甲公司）、拾得投資股 份有限公司（下稱拾得公司）、辰霖投資開發股份有限公司 （下稱辰霖公司）、豐淯建設股份有限公司（下稱豐淯公司 ）共四家公司（公司資本額、負責人、董事、監察人及股東 ，均詳如前審「附件02真善美互助聯誼會成立公司一覽表」 所示）；並將部分吸收資金作為買賣價金購買不動產（所購 買不動產及登記名義人均詳如前審「附件03真善美互助聯誼 會所吸收資金取得之不動產」所示），另循扣得電腦資料查 出真善美互助聯誼會利用會員金融帳戶分散共管資金（詳如 前審「附件04真善美互助聯誼會麥系賴系共管資金」以及前 審「附件05查扣凍結帳戶及金額」所示），並將上開資產分 別予以扣押及凍結。
二、真善美互助聯誼會吸收上述資金後，依原先規劃係由轄下處 長級以上會員所提供之金融帳戶共管資金。但葉炳材、蘇達 修、麥盛創、賴聰明取得部分吸收資金後，為避免重蹈先前 「康乃馨互助聯誼會」被查獲時資金被凍結無法動支，竟另 行起意，共同基於隱匿自己因重大犯罪所得財物之犯意聯絡 ，將部分吸收資金隱匿存放在不知情之人所開設金融機構保 管箱內：
㈠推由麥盛創指示不知情之何素端、柯登和、陳淑芳，分向彰 化銀行九如路分行、華南銀行博愛分行租用保管箱，鑰匙及 印章分由葉炳材、麥盛創保管。推由蘇達修指示不知情之妻 林秀鳳、女蘇庭宜，分向台北富邦銀行苓雅分行、彰化銀行 九如路分行、華南銀行博愛分行租用保管箱，鑰匙及印章分
由葉炳材、蘇達修保管。
㈡真善美互助聯誼會所吸收之部分資金至103 年8 月12日本案 查獲時止，推由麥盛創單獨或與賴聰明共同存放在何素端、 柯登和、陳淑芳名義租用之保管箱部分，各已接續存放900 萬元、600 萬元、1,900 萬元。推由賴聰明或麥盛創陪同蘇 達修存放在林秀鳳、蘇庭宜名義租用之保管箱部分，各已接 續存放1,700 萬元、900 萬元、1,300 萬元，而共同接續隱 匿自己因重大犯罪所得財物。嗣於103 年8 月12日本件經警 調搜索查扣凍結相關資產後，經交保之葉炳材即命令儘速前 往銀行領取保管箱內資金，始另於103 年8 月14日查知有上 開保管箱租用情事，因而得悉上情。
三、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、程序部分
一、審理範圍：
本案先前經本院以105 年度金上重訴字第3 號判決後，經最 高法院106 年度台上第2775號判決：【原判決關於其附表二 所示犯罪所得沒收部分撤銷發回。其他上訴駁回。】，並敘 明【按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果 ，具有獨立性，已非刑罰（從刑），自得與罪刑部分分別處 理。本件上訴人葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明、翁少卉 、陳淑芳、陳淑蕙、陳東宏、柯登和、陳淑英、王月品、賴 羿全、張淑惠、謝趙錦姿、柯致宇就本件違反銀行法部分全 部提起上訴，本於沒收之獨立性，本院自得單獨就部分沒收 予以撤銷，其他部分以上訴不合法予以駁回】。是以，被告 葉炳材等15人所犯銀行法之非法經營銀行業務等罪於原判決 諭知之實體罪刑、定執行刑及原判決主文第22項所示【扣案 如「附件01本案扣案物品」備註欄位註記「宣告沒收」之物 ，均沒收之。】等部分，均已確定。本院僅就被告15人違反 銀行法犯罪所得沒收部分為審理。
二、第三人參與沒收程序：
按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終 結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法 院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，刑 事訴訟法第455 條之12第1 項、第3 項分別定有明文。查被 告葉炳材等15人違反銀行法案件，附表九【訴訟參與主文欄 】內所示扣案物為第三人名下所有之財產，檢察官及告訴人 主張該欄位之第三人財產應依法沒收，本院審酌第三人名下 財產應否於本案沒收，應經訴訟程序充分保障，爰依首揭法 律規定，認聲請人黃麗鄉等8 人及林靜宜等30人均屬訴訟第
三人，且有參與沒收程序之必要，並於108 年5 月9 日裁定 上開林靜宜等38名人應參與本案沒收程序，合先敘明。三、【被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決。】，【參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除 本編有特別規定外，準用第二編第一章第三節、第三編及第 四編之規定。】，刑事訴訟法第371 條、第455-28條定有明 文。查被告王月品及參與人林靜宜等人於審理期日經合法傳 喚( 本院卷8 第102-1 頁以下) ，無正當理由不到庭，依法 爰不待其陳述，逕行判決。
貳、本案犯罪所得沒收之判決理由
一、犯罪所得之認定：
㈠法律規定：按刑法第38條之1 第1 項前段、第4 項、第5 項 規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；所謂犯罪所 得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息 ；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 。本條立法意旨認為：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯 罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒 收。」即採取所謂「總額沒收」原則。
㈡全部被告犯罪所得：依上述規定，被告葉炳材等15人所犯銀 行法之非法經營銀行業務等實體罪刑確定判決認定：被告人 等前後共計吸收資金達1,762,377,900 元。二、各別被告犯罪所得之沒收：
㈠被告麥盛創、賴聰明、葉炳材、蘇達修4人
1.共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯 罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必 盡同，特別是集團性或重大經濟犯罪，彼此間犯罪所得分配 懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所 得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替 其他參與者承擔刑罰，固違反罪刑法定原則、個人責任原則 以及罪責相當原則。然而如綜合卷證資料及調查所得結果， 集團犯罪常有未特意明文、或約定、或得依據慣習確定或估 算其犯罪所得分配比例者。對於某共同被告犯罪所得分配的 認定比例過低，將致使對於其他共同被告為比例過高的認定 ，此即是對於其他共同被告不利；縱使以平均值分配其犯罪 所得比例，亦有僅依形式平等而違反實質平等及比例原則的 疑慮。因此，共同實行犯罪行為之人如依據綜合卷證資料及 調查所得結果，無從確定其犯罪所得之個別分配比例時，如 能認定共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時， 此時仍應使共同被告負擔連帶沒收責任，如此始能澈底剝奪 犯罪所得，且不會造成違反實質平等原則與比例原則( 最高
法院104 年度台上字第3937號刑事判決意旨參照) 。 2.經查：被告麥盛創等4 人為此犯罪集團之設立者，其等一再 陳稱真善美互助聯誼會為了避免任意遭他人淘空，因此將所 吸收全數資金共同保管，是其4 人對於不法利得享有共同處 分權限，應堪認定。另依據全案卷證資料及調查所得結果， 並無資料佐證被告4 人就所取得之真善美互助聯誼會會費應 如何朋分，本件因無證據證明被告4 人取得犯罪所得的比例 ，故被告麥盛創等4 人自應就全部吸收資金總額1,762,377, 900 元，負連帶沒收責任。
㈡其餘被告陳淑芳等11人
1.被告僅對各人實際分受所得之財物為沒收
二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應 各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財 物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損 害而應負連帶返還責任，及以犯罪所得作為犯罪構成（加重 ）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則 就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說， 業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，而 改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費 失者為限之見解。
2.被告僅對參與後之吸金行為負責
按【行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同 正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之 內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之 全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益 等，既非其犯罪所得，即不應計入。】( 最高法院102 年度 第14次刑事庭會議參照) 。是被告陳淑芳等11人依其加入成 為共同正犯之時期不同，對於各被告加入犯罪前之犯罪所得 自不負沒收之責。然其11人應就其個人及其下線吸金數額( 含本人投入跟會金額) 認定計算各別應負責之犯罪所得【詳 見附表一被告吸金數額彙整表內之合計吸金數額淨額( 含本 人) 】。
3.本院前審確定判決之犯罪事實欄認定被告11人領得之獎金方 式如下：【真善美互助聯誼會設有服務獎金（俗稱車馬費或 車馬津貼）、職務津貼、達成獎金、育成獎金、續繳獎金、 三代獎金。服務獎金及職務津貼（上述二種獎金，原則上合 計以3,000 元為限）。以服務獎金為例：介紹新會員入會的 獎金，專員介紹一會為1000元、主任1500元、副理2000元、 經理2250元、處長2500元、總監2750元、董事3000元，若是
下線介紹新會，上線僅能領差額獎金，例如：總監轄下的處 長招攬新會，總監可收取獎金250 元，該處長取得2500元； 若是經理招攬，總監分得獎金500 元，經理分2250元；若是 副理招攬，總監分750 元，副理分2000元；若是主任招攬， 總監分得1250元，主任分得1500元。續繳獎金則每月每一會 60元。】( 前審確定判決第9 頁) 。
4.犯罪所得之估算
⑴按【前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時， 得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。】，刑法第38條之 2 第1 項定有明文。查被告陳淑芳等11人犯罪所得之獎金， 依確定判決認定之事實，含服務獎金（俗稱車馬費或車馬津 貼）、職務津貼、達成獎金、育成獎金、續繳獎金、三代獎 金等6 種獎金，且依各別被告招覽時之身分不同( 即上述專 員等7 階) ，或是下線何階層招攬，其所領取獎金數額計算 即有所不同。而被告陳淑芳等人於本院審理時亦均答稱：不 會計算實際所領獎金( 本院卷12第211 頁以下) 。本院審酌 上情，認被告被告陳淑芳等11人犯罪所得及追徵之範圍與價 額，認定顯有困難，應以估算認定之。
⑵依證人即被告葉炳材於本院陳稱：【依真善美互助聯誼會所 設服務獎金規定，董事直接介紹會員可以得到30% 獎金，最
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