臺灣高等法院花蓮分院民事判決 108年度上字第14號
上 訴 人 吳永欽
訴訟代理人 林德盛律師
被上 訴人 温意蕙
訴訟代理人 許正次律師
李韋辰律師
鄭道樞律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
8年1月31日臺灣花蓮地方法院107年度訴字第398號第一審判決提
起上訴，本院於108年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審提起反訴主張：
㈠他與被上訴人（原姓名温語涵）之○○即訴外人史重騰（原 姓名史重生，下稱史重騰）合夥經營旅館事業「○○商旅」 （下稱系爭合夥），他曾給付新台幣（下同）825萬元予史 重騰，由史重騰實際負責經營系爭合夥。嗣於民國（下同） 97年間經他與史重騰商定，他自系爭合夥退夥，並將他所有 股份轉讓予史重騰，史重騰承諾給付他1,000萬元，惟須分5 年給付（即前3年、後2年，各500萬元），未書立任何書面 資料，由兩造與史重騰三方口頭約定，由被上訴人承擔此1, 000萬元債務（下稱系爭合夥債務），並由被上訴人分期5年 簽發自97至101年之支票數紙，作為償還系爭合夥債務之工 具，其中包含第4年即被上訴人於100年10月25日簽發之票面 金額250萬元支票（下稱系爭支票）。他持系爭支票向原法 院聲請發支付命令（即原法院101年度司促字第2038號）， 經被上訴人聲明異議，嗣經原法院花蓮簡易庭以101年度花 簡字第140號民事判決被上訴人應給付他250萬元及自100年 10月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並於102年1 月28日確定（該事件下稱系爭給付票款事件，該確定民事判 決下稱系爭確定判決）；系爭支票票款請求權雖已罹於時效 消滅，被上訴人得拒絕給付，惟被上訴人受有免除系爭支票 所示面額250萬元及利息之債務利益，他得依票據法第22條 第4項票據利益償還請求權之規定請求。
㈡爰依被上訴人承擔史重騰對他有關退夥、受讓股權及退夥協 議契約之法律關係或票據法第22條第4項規定之票據利益償 還請求權（選擇合併，原審卷第18、40頁、第44頁反面、本 院卷第20、23頁），請求法院判決：被上訴人應給付他250
萬元，及自100年10月25日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，他並願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：她從未承擔史重騰之系爭合夥債務，上訴人 與史重騰間之退夥協議與其無關。她於系爭給付票款事件， 實因借票予史重騰之故，而須依票據文義負票據上責任，並 未有債務承擔情形。而協議書實係上訴人於系爭給付票款事 件所自擬之試行和解方案，純係為試行和解所為，最終兩造 並未達成合意，且兩造亦未簽名於其上，難認她有承擔系爭 合夥債務之意思表示；上訴人與史重騰間之系爭合夥從未經 過清算程序，業經原法院107年度訴字第111號民事確定判決 認定在案（下稱另案）；她並無因系爭支票罹於消滅時效而 受有免付債務之利益，是上訴人依票據法第22條第4項規定 請求利益償還顯屬無據等語，資為抗辯。
三、原審就反訴判決上訴人全部敗訴之判決，駁回上訴人之反訴 及其假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，聲明求為：㈠原 判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用 之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人250萬元，並自100 年10月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上 訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠ 上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行 。【按原審就被上訴人提起本訴部分，判決被上訴人全部勝 訴，即原法院107年度司執字第17911號強制執行程序（下稱 系爭執行事件之強制執行程序）應予撤銷，上訴人不得執系 爭確定判決之執行名義對被上訴人聲請強制執行。上訴人就 原審判決其本訴不利部分，未據聲明不服已確定，非本院審 理範圍，爰不贅述。是本院審理範圍僅上訴人提起反訴之上 訴部分。】
四、本院的判斷：
上訴人主張其與史重騰經營旅館事業即系爭合夥，嗣於97年 間其與史重騰商定，其自系爭合夥退夥，並將其所有股份轉 讓予史重騰，而史重騰承諾給付他1,000萬元，惟須分5年給 付（即前3年、後2年，各500萬元），未書立任何書面資料 ，由兩造與史重騰三方口頭約定，由被上訴人承擔前開1,00 0萬元即系爭合夥債務，並由被上訴人分5年期簽發自97至10 1年之支票數紙，作為償還系爭和夥債務之工具，其中包含 第4年之系爭支票。因系爭支票票款請求權已罹於時效消滅 ，被上訴人受有免除系爭支票所示面額250萬元及利息之債 務利益，上訴人得依被上訴人承擔史重騰對上訴人有關退夥 、受讓股權及退夥協議契約之法律關係，或票據法第22條第 4項規定之票據利益償還請求權（選擇合併），請求被上訴
人給付250萬元及法定遲延利息等語。被上訴人則以從未承 擔史重騰對上訴人所負之系爭合夥債務及未受有系爭支票利 益等語置辯。是本件爭點分述如下：
㈠上訴人依被上訴人承擔史重騰對上訴人有關退夥、受讓股權 及退夥協議契約法律關係請求權，請求被上訴人給付250萬 元及法定遲延利息，並無理由：
⒈本院依上訴人於原審提出經其與史重騰就共同出資成立及經 營系爭合夥親自簽名之合夥契約書（原審卷第20頁）及參酌 其與史重騰間之另案即原法院107年度訴字第111號債務人異 議之訴等事件，上訴人及史重騰間就雙方間曾經營系爭合夥 ，嗣協議上訴人自97年起至101年10月25日止逐年給付退夥 金乙節並不爭執（該卷第59頁反面，及該確定判決書第6頁 ），堪認上訴人主張其與被上訴人之○○史重騰合夥旅館事 業「○○商旅」即系爭合夥為真實。
⒉按合夥乃2人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第6 67條第1項定有明文。又合夥於存續期間至少須有合夥人2人 ，始足以維持合夥之存在。是以，合夥存續期間若因合夥人 退夥致僅剩合夥人1人時，因已不符合夥之成立要件，而有 同法第692條所列歸於解散之事由（最高法院103年度台上字 第474號判決意旨參照）。查本件系爭合夥僅上訴人及史重 騰2人，而上訴人主張97年間其與史重騰商定，其自系爭合 夥退夥，則系爭合夥僅餘史重騰1人，已不符合夥成立要件 ，依前揭實務見解，堪認已有民法第692條所列歸於解散之 事由，而上訴人與史重騰於另案並不爭執上訴人逐年退夥之 情已如前述，是應認上訴人與史重騰即全體合夥人已就系爭 合夥同意解散，而屬民法第692條第2款所列解散事由。又合 夥解散後，應進行清算程序，此觀同法第694條至第699條之 規定自明。是上訴人主張其與史重騰間有退夥、受讓股權及 退夥協議契約之法律關係之系爭合夥債務，即應適用有關合 夥清算之規定。而就系爭合夥是否經清算，上訴人以系爭合 夥之合夥人僅其與史重騰2人，且系爭合夥由史重騰出名經 營，史重騰自已結算過系爭合夥財產，始同意給付其1,000 萬元等語，此有利上訴人之事實，自應由上訴人負舉證責任 。惟上訴人就系爭合夥已經清算乙節，未能舉證以實其說， 且上訴人與史重騰間之債務人異議之訴等事件即另案亦認上 訴人並未能就系爭合夥業經清算程序乙節舉證證明，此有另 案確定判決書（本院卷第37-43頁）及原審職權調取另案卷 宗影印外放可稽。是本院認被上訴人抗辯系爭合夥並未經清 算應為可採。
⒊次按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務
於契約成立時，移轉於該第三人，民法第300條定有明文。 又債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承 擔，均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承 擔契約之前提。苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人 基於其他原因，須對債權人為給付，自非屬於債務承擔（最 高法院86年度台上字第2700號、104年度台上字第37號判決 意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人 主張兩造與史重騰三方口頭約定，由被上訴人承擔系爭合夥 債務，並由被上訴人分5年期簽發自97至101年之支票數紙， 其中包含第4年之系爭支票，作為償還系爭合夥債務之工具 ，是被上訴人確已承擔史重騰對上訴人所負之系爭合夥債務 等語。此為被上訴人所否認之。是上訴人應就其主張被上訴 人已承擔史重騰對上訴人所負之系爭合夥債務之事實負舉證 責任。惟查：
①上訴人主張被上訴人曾簽發分5年即自97至101年之數紙支票 予上訴人，即第1年之12張支票均已兌現；第2年之支票1,66 6,656元未兌現，由史重騰簽發面額各為138,888元之本票12 紙，換回該紙支票，惟前開本票僅兌現9紙，尚有3紙未兌現 ；第3年支票未兌現，經上訴人聲請強制執行已獲清償；第4 年支票250萬元即系爭支票未兌現；第5年支票250萬元未兌 現等語，此為被上訴人所未爭執。本院復參酌上訴人於原審 提出之史重騰書立換票字據及3紙本票（原審卷第21-22頁） ，及兩造間之系爭確定判決，堪信上訴人主張被上訴人曾簽 發分5年即自97至101年之數紙支票予上訴人乙情為真實。 ②被上訴人抗辯其僅係借票予史重騰，被上訴人在系爭確定判 決須負擔系爭支票票款債務，係依票據文義負票據上責任， 但絕無承擔其○○史重騰對上訴人所負之系爭合夥債務等語 。查史重騰為被上訴人之○○，此有原審職權查得被上訴人 個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果可稽（原審卷第12頁） 。而○○間借票作為向第三人支付或清償工具，衡情亦無違 常理，且上訴人亦主張當初係因史重騰債信不良無法申請支 票，乃由被上訴人分期5年簽發支票數紙其中包含系爭支票 等語（原審卷第40頁、本院卷第21頁）。是不能以被上訴人 曾簽發上開票據即遽認被上訴人承擔系爭合夥債務。 ③上訴人又主張倘被上訴人未承擔系爭合夥債務，為何被上訴 人在系爭給付票款事件中，上訴人僅請求系爭支票票款250 萬元，被上訴人卻主動提出協議書表示願分期清償尚未給付 之500萬元，以換回史重騰所簽發面額均為138,888元之本票 3紙及被上訴人所簽發之面額各為250萬元之支票2紙，惟因
上訴人要求史重騰應參加和解並負清償責任，因被上訴人不 同意而未能達成和解，嗣以系爭確定判決在案，顯見被上訴 人確已承擔史重騰對上訴人所負之系爭合夥債務，被上訴人 始不同意史重騰參與和解並負清償責任云云。惟查： ⑴被上訴人於系爭給付票款事件提出協議書之內容記載「立協 議書人：温語涵（下稱甲方）、吳永欽（下稱乙方）。一、 甲方自民國（下同）101年9月1日起，至109年6月1日止，於 每月1日前，按月匯款新台幣（下同）伍萬元至乙方指定帳 戶（附件1）。以上共計94期，如有兩期遲延，視為全部到 期。二、甲方同意讓與車牌號碼0000-00，VW廠牌，NEW BEE TLE 2.0車乙輛，及車牌號碼0000-00，BENZ廠牌，V280，廂 式汽車乙輛與乙方，過戶費用由乙方負擔。三、乙方同意返 還史重生（即史重騰）開立，票面金額均為138,888元之本 票3紙（詳如附件2），及甲方開立支票號碼CB0000000及CB0 000000，票面金額均為250萬元等票據原本予甲方，並拋棄 上開票據權利及原因事實之權利。四、以上協議事項，雙方 同意於臺灣花蓮地方法院101年度花簡字第140號審理時達成 和解後生效。…」等語，此業經原審職權調取系爭給付票款 事件卷宗查核無誤（參原審判決書第8-9頁）。復依被上訴 人於本院提出上訴人於系爭給付票款事件之101年10月30日 民事準備狀（本院卷第36頁）請求該承審法院通知史重騰參 加和解，並試擬和解內容：「㈠被告（即本件被上訴人）及 參加和解人應共同給付原告（即本件上訴人）新台幣（下同 ）肆佰柒拾萬元，其中壹拾伍萬元於簽署和解書已給付，不 另掣收據。餘額自101年12月5日起，至109年6月5日止，每 月5日前給付伍萬元，直接匯入原告已提供之匯款帳戶。上 揭分期給付，如有一期未付，視為全部到期。㈡被告同意將 所有福斯NEW BEETLE 2.0、車牌號碼0000-00之小轎車一輛 及賓士V280、車牌號碼0000-00之廂型車一輛，移轉登記並 交付予原告。移轉登記所需之費用，悉由原告負擔。㈢原告 同意將參加和解人以原名史重生所簽發、如附表一所示之本 票三紙，及被告所簽發如附表二所示之支票二紙，分別返還 予發票人即參加和解人及被告，並拋棄上開票據之權利及原 因關係之權利。」（本院卷第36頁反面）。
⑵上開被上訴人所提出之協議書及上訴人所試擬之和解內容， 係兩造於系爭給付票款事件為洽談和解所各自擬定，惟兩造 終未達成和解，嗣經系爭確定判決判命被上訴人給付系爭支 票金額及利息在案，此為兩造所不爭。且上開協議書或試擬 之和解內容，並無隻字片語顯示被上訴人有承擔系爭合夥債 務之意思表示。況按於法院試行和解未成立者，當事人一造
在試行和解時所為讓步之表示，並非訴訟標的一部之捨棄或 認諾，不能以此為判決之基礎（最高法院28年渝上字第1058 號判例、最高法院96年度台上字第123號判決意旨參照）， 顯難認被上訴人有何承擔史重騰對上訴人所負系爭合夥債務 之意思表示存在，是上訴人空言主張被上訴人已承擔系爭合 夥債務，始於系爭給付票款事件不願史重騰參與和解負清償 責任云云，顯不足採。
⒋綜上，被上訴人抗辯其係借票予其○○史重騰為可採。上訴 人未能就被上訴人已承擔系爭合夥債務乙節，舉證以實其說 ，況系爭合夥亦未經清算，是上訴人依被上訴人承擔史重騰 對上訴人之退夥、股份轉讓及退夥協議契約之法律關係請求 並無理由，應予駁回。
㈡上訴人依票據法第22條第4項規定之票據利益償還請求權， 請求被上訴人給付250萬元及法定遲延利息，亦無理由： ⒈按票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅，執 票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度，得請求償 還，票據法第22條第4項定有明文。又前開規定所稱之利益 ，係指發票人或承兌人於原因關係或資金關係上所受之利益 （對價）而言。執票人對發票人、承兌人實際上是否受有利 益及所受利益若干，應負舉證責任。」（最高法院95年台上 字第2607號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張系爭支票已罹於時效消滅，被上訴人雖得拒絕給 付系爭支票票款，惟被上訴人受有免除系爭支票票面金額25 0萬元及利息債務之利益，上訴人亦得依票據法第22條第4項 規定請求被上訴人償還系爭支票利益等語。被上訴人則以其 從未承擔史重騰之系爭合夥債務，亦與上訴人與史重騰間之 退夥協議無關，其並無因系爭支票罹於時效消滅而受有免付 債務之利益等語置辯。惟查：
①被上訴人於原審提起本訴主張系爭確定判決所示之系爭支票 票據請求權已罹於民法第137條第3項規定之5年時效，依同 法第144條第1項規定，被上訴人得拒絕給付，爰依強制執行 法第14條第1項前段規定，請求法院判決系爭執行事件之強 制執行程序應予撤銷，及上訴人不得執系爭確定判決為執行 名義對被上訴人為強制執行，業經原審判決被上訴人全部勝 訴之判決，上訴人未據聲明不服已確定。是系爭支票票據請 求權已罹於時效而消滅，足堪認定。
②上訴人主張被上訴人受有系爭支票免除債務利益，請求被上 訴人償還票據利益，此為被上訴人否認，則依前揭規定及實 務見解，自應由上訴人就被上訴人受有系爭支票利益乙節負 舉證責任。查本件上訴人未能就被上訴人承擔系爭合夥債務
乙節舉證以實其說，業經本院認定如上所述，上訴人復未能 就被上訴人實際上確受有系爭支票所示金額之利益，舉證以 實其說，則上訴人依票據法第22條第4項之規定請求被上訴 人償還系爭支票利益，即無理由，亦應予駁回。五、綜上所述，上訴人主張依被上訴人承擔史重騰對上訴人有關 退夥、受讓股權及退夥協議契約法律關係請求權，或依票據 法第22條第4項規定之票據利益償還請求權，請求被上訴人 應給付上訴人250萬元並自100年10月25日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息為無理由，不應准許。其假執行之聲 請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及 駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為 均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘 明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 12 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林慧英
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 12 日
書記官 郭怡君
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。