臺灣高等法院花蓮分院民事判決 107年度重上字第16號
上 訴 人 林重利
訴訟代理人 林國泰律師
複代理人 吳育胤律師
訴訟代理人 林倩如
被上訴人 賴秋霖(即張堅能之承受訴訟人)
張雅珺
林正義
上二人共同
訴訟代理人 吳漢成律師
上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華
民國107年8月27日臺灣臺東地方法院106年度訴字第11號第一審
判決提起上訴，本院於108年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審上訴及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 與 理 由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文； 又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他 人間之法律關係，亦非不得提起。本件上訴人於原審起訴主 張其為張堅能之債權人，請求確認張堅能與被上訴人林正義 間、林正義與被上訴人張雅珺間就臺東縣○○市○○段0000 00地號土地（下稱系爭土地)，及臺東縣○○市○○段000○ 號即門牌號碼臺東縣○○市○○街000巷00號之建物（下稱 系爭房屋，與系爭土地合稱系爭不動產）於民國88年6月4日 、91年12月5日之買賣行為，及88年6月30日、92年1月6日之 移轉所有權登記行為均不存在，為被上訴人所否認，則兩造 就系爭不動產買賣之債權及物權行為是否存在既有爭執，其 法律上地位不安之狀態，得以確認判決除去，上訴人提起本 件訴訟，自有受確認判決之法律上利益，被上訴人抗辯被繼
承人張堅能尚有其他不動產可供清償，上訴人本件無確認利 益云云，即非可採，先予敘明。
二、第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，為民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款所明定。本件上訴人在原審主張被上訴 人賴秋霖應於管理被繼承人張堅能之遺產範圍內賠償上訴人 新臺幣（下同）400萬元、2,268,493元，合計共6,268,493 元，就其中2,268,493元之請求權基礎，上訴後追加依民法 第177條第2項準用第541條、第542條規定為請求(本院卷第 66頁背面、第144頁)，被上訴人表示不同意(本院卷第66頁 背面)，惟上訴人於原審及本院請求2,268,493元之原因事實 均是主張其借名登記於張堅能名下之臺東縣○○市○○段00 0地號土地(重測前為○○段OOOO地號土地，下稱000地號土 地)，遭張堅能設定抵押向臺東縣臺東地區農會(下稱臺東農 會)借款300萬元後，000地號土地於95年7月5日遭法院拍賣 ，自貸款日起至95年7月5日遭拍賣日止，張堅能使用前述30 0萬之利息共計為2,268,493元等情(本院卷第46頁上訴人準 備狀)，上訴人請求之基礎事實同一，卷內訴訟資料亦可共 通使用，合於民事訴訟法第446第1項、第255條第1項第2款 規定，爰准許之。
三、上訴人於本院所提新攻擊防禦方法之部分：(一)「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。 二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院 已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其 他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、 如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋 明之。」民事訴訟法第447條第1項、第2項亦有規定。上訴 人請求確認張堅能與被上訴人林正義、被上訴人林正義與被 上訴人張雅珺間之買賣關係以及依上開買賣關係所為移轉所 有權之物權行為不存在，於原審主張因張堅能與被上訴人林 正義、被上訴人林正義與被上訴人張雅珺間為通謀虛偽意思 表示無效(見原審卷一第105頁），上訴後於本院除仍主張通 謀虛偽意思表示外，另主張追加依民事訴訟法第247條第1項 規定，主張根本沒有買賣關係、買賣關係欠缺買賣關係成立 原因之事實、買賣關係的意思表示不存在等語(本院卷第45 、52、66頁)，核屬民事訴訟法第447條第1項第3款之攻擊防 禦方法之補充，亦非訴之追加，爰准許上訴人提出。(二)上訴人主張被上訴人賴秋霖應返還400萬元之部分，上訴後
主張係本於借名登記關係消滅後之債務不履行損害賠償請求 權等語(本院卷第66頁)，核屬於民事訴訟法第447條第1項第 3款攻擊防禦方法之補充，爰依上開規定，准許上訴人提出 。
四、末按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的， 有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。再按訴訟法 上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判 決者而言，所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而 為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件， 自不受確定判決之拘束；又前後兩訴是否同一事件，應依( 一)前後兩訴之當事人是否相同；(二)前後兩訴之訴訟標的 是否相同；(三)前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代 用等三個因素決定之（最高法院73年度台抗字第518號裁定 意旨參照）。查上訴人前於原審法院105年度訴字第159號清 償債務事件(下稱另案159號事件)係主張被繼承人張堅能違 背受任人義務擅將000地號土地向臺東農會抵押借款，致393 地號土地於95年間遭拍賣，而依民法第544條規定請求張堅 能賠償000地號土地買賣價金餘額2,500,000元，經原審以 105年度訴字第159號判決命張堅能應給付2,500,000元確定 ；上訴人於本件則主張依民法第184條第1項前段、第544條 、第542條及第226條第1項、民法第177條第2項準用第541、 第542條規定請求000地號土地於原審起訴時之市價交易損害 4,000,000元、利息2,268,493元，核與另案159號事件起訴 請求損害賠償項目或訴訟標的法律關係不同，聲明亦非相同 、相反或可以代用，依上說明，自非同一事件。五、被上訴人賴秋霖經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
甲、上訴人方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)緣上訴人前於80年3月26日以3,000,000元購買000地號土地 ，惟因其不具自耕農身分，遂與被繼承人張堅能成立借名登 記契約，約定由被繼承人張堅能擔任000地號土地之登記名 義人，並將000地號土地移轉登記被繼承人張堅能名下。詎 被繼承人張堅能未經上訴人同意，即向臺東農會貸款，並擅 將000地號土地以其為債務人兼設定義務人，於80年5月24日 為抵押權人臺東農會設定擔保債權額4,200,000元、權利範 圍全部、權利存續期間80年起至110年5月22日止之第一順位 普通抵押權(下稱420萬元抵押權)。上訴人為保障自身權益
，遂於同年8月24日以訴外人即上訴人親友吳明趁之名義， 於000地號土地設定擔保債權額5,000,000元、權利範圍全部 、權利存續期間80年8月21日起至81年8月21日止、清償日期 為81年8月21日之第二順位普通抵押權，惟被繼承人張堅能 逾期未繳納對臺東農會之貸款，經臺東農會聲請本院拍賣39 3地號土地後，臺東農會尚不足受償之金額約4,090,622元， 訴外人吳明趁則未受償分文，被繼承人張堅能前揭處理委任 事務逾越權限之行為，致上訴人受有買賣價金3,000,000元 之損害，訴外人即被繼承人張堅能配偶高月華雖代為清償50 0,000元，惟其餘部分皆未償還，尚積欠上訴人2,500,000元 及自95年7月6日起至清償日止按年息5％計算之利息等情， 業經原審以另案159號判決確定在案，是上訴人確為被繼承 人張堅能之債權人。
(二)詎被繼承人張堅能於系爭不動產將受強制執行之際，竟與被 上訴人林正義基於通謀虛偽意思表示，於88年6月30日以買 賣為原因將系爭不動產移轉登記予被上訴人林正義；被上訴 人林正義與被上訴人即被繼承人張堅能之女張雅珺復基於通 謀虛偽之意思表示，於92年1月6日復將系爭不動產以買賣為 原因移轉登記予被上訴人張雅珺。而被繼承人張堅能為系爭 房屋之原始起造人，系爭不動產於二次買賣交易時，賣方皆 未清償積欠第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）之 借款並塗銷抵押權，實有違市場交易常理，且前揭借款均由 被繼承人張堅能申辦並清償，益徵被繼承人張堅能與被上訴 人林正義間、被上訴人林正義與被上訴人張雅珺間並無買賣 之真意存在；佐以被上訴人張雅珺、林正義於審理中改稱其 等係以買賣過戶遂行清償借款之目的云云，其等說詞反覆復 未提出任何書面私契，被上訴人所辯已非可採。況000地號 土地於88年10月16日曾遭其他債權人執行，足見被繼承人張 堅能於該時已陷於清償不能，益徵其於88年6月30日與被上 訴人林正義就系爭不動產所為買賣行為顯係通謀虛偽意思表 示。又被繼承人張堅能及訴外人高月華曾向上訴人表明系爭 房屋自興建迄今已居住逾25年，第一銀行借款期間曾因經濟 問題向親友借貸以繳交借款等語，參以被繼承人張堅能與被 上訴人張雅珺現仍設籍於系爭房屋，並由被繼承人張堅能擔 任戶長，考量被上訴人張雅珺於92年時年僅21歲、存款約20 0,000元，所經營之電子遊藝場現亦為超商，殊難想像其有 資力購買時價約10,000,000元之系爭不動產，顯見被繼承人 張堅能與被上訴人林正義間就系爭不動產於88年6月4日所為 買賣之債權行為及88年6月30日以買賣為原因所為所有權移 轉登記行為、被上訴人林正義與被上訴人張雅珺間於91年12
月5日所為買賣之債權行為及92年1月6日以買賣為原因所為 移轉登記行為，均係通謀虛偽而無效，系爭不動產自應回復 登記為被繼承人張堅能所有。
(三)再者，其前已請求被繼承人張堅能賠償000地號土地買賣價 金餘額250萬元；然被繼承人張堅能曾多次以有計畫處分393 地號土地為由要求上訴人耐心等待，竟於95年7月5日393地 號土地拍賣確定前，僅積極保有系爭不動產以避免強制執行 而於92年3月間清償系爭不動產之借款並塗銷抵押權，卻放 任000地號土地於95年拍賣確定，依最高法院102年度台上字 第195號判決意旨，應以000地號土地於本件起訴時即106年1 月9日市價計算上訴人所受損害。考量鄰近土地105年實價登 錄買賣成交價格為7,309,620元至12,098,790元間，扣除買 賣價金300萬元，其尚受有000地號土地於交易市價損害或機 會成本損害或投資保障抵押權損害430萬元以上，其自得請 求被上訴人賴秋霖於管理被繼承人張堅能之遺產範圍內賠償 。此外，被繼承人張堅能向臺東農會貸款並將款項挪為己用 ，屬為上訴人取得之權利，竟未依民法第541條第2項規定交 付予上訴人，而使用應交付予委任人之金錢，應支付利息； 且被繼承人張堅能於104年9月30日復承諾返還前揭利息，其 自得請求自80年5月25日起至95年7月5日止，依年息5％計算 之利息2,268,493元。
(四)至於被上訴人辯稱損害賠償400萬元部分已罹於消滅時效且 有違一事不再理原則云云。惟被繼承人張堅能係連續故意侵 害其權利，其於原審另案159號事件僅請求000地號土地買賣 價金之損害，而與本件400萬元交易損害無涉，自無一事不 再理原則之適用。又被繼承人張堅能委由訴外人高月華於92 年間清償系爭不動產積欠第一銀行之貸款，且被繼承人張堅 能經營電子遊藝場已逾15年，收入頗豐，卻放任000地號土 地遭查封拍賣，被繼承人張堅能隱瞞上情致000地號土地遭 拍賣，上訴人購買000地號土地之買賣價金、投資保障抵押 權均未受償而持續遭被繼承人張堅能不法侵害，是上訴人於 本案起訴後始確知受損情形，損害賠償請求權自未罹於時效 。再者，被上訴人於104年9月30日承諾還款，並於104年11 月23日返還最後一筆款項25萬元，應認有民法第129條承認 之效力，屬於同法137條之時效中斷事由，時效應自104年11 月23日重新起算起算，故損害賠償400萬元及利息請求權部 分均未罹於消滅時效。另被繼承人張堅能名下臺東縣○○鎮 ○○○段000地號土地前經原審受理強制執行在案，經鑑價 現值為1,300,000元，不足以清償上訴人債權，上訴人本件 仍有確認利益。爰依民法第87條、第242條前段及第767條第
1項規定請求確認被繼承人張堅能與被上訴人林正義間、被 上訴人林正義與被上訴人張雅珺間就系爭不動產之買賣債權 行為及不動產移轉登記物權行為均無效，被上訴人林正義、 張雅珺應分別將系爭不動產之移轉登記予以塗銷；另依同法 第184條第1項前段、第544條及第226條第1項規定請求被上 訴人賴秋霖於管理被繼承人張堅能之遺產範圍內賠償債務不 履行之損害400萬元，併依同法第542條及第226條規定請求 利息2,268,493元等語。
(五)並聲明：
1.確認被上訴人張雅珺與被上訴人林正義間就系爭不動產，於 91年12月5日所為之買賣債權行為，及92年1月6日以買賣為原 因經臺東縣臺東地政事務所以00年○○○字第000000號收件所 為之所有權移轉登記物權行為均不存在。
2.被上訴人張雅珺應將系爭不動產，於92年1月6日以買賣為原 因經臺東縣臺東地政事務所以00年○○○字第000000號收件 所為之所有權移轉登記予以塗銷。
3.確認被繼承人張堅能與被上訴人林正義就如系爭不動產，於 88年6月4日所為之買賣債權行為，及88年6月30日以買賣為 原因經臺東縣臺東地政事務所以00年○○○字第00000號收 件所為之所有權移轉登記物權行為均不存在。
4.被上訴人林正義應將系爭不動產，於88年6月30日以買賣為 原因經臺東縣臺東地政事務所以00年○○○字第00000號收 件所為之所有權移轉登記予以塗銷。
5.被上訴人賴秋霖應於管理被繼承人張堅能之遺產範圍內給付 上訴人400萬元。
6.被上訴人賴秋霖應於管理被繼承人張堅能之遺產範圍內給付 上訴人2,268,493元。
二、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服原判決提起上訴，其陳述 除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)有關上訴聲明第二、三項：
1.按最高法院42年台上字第170號判例：「確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任。」；最高法院81年度台上字第766號民事判決：「確認 法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係(即債權)存在 時，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告 負舉證之責；本票為無因證券，上訴人既主張貸款與五洲公 司，由五洲公司及被上訴人簽發本票交付上訴人，以為被上 訴人為該項借款連帶保證之憑證，即應由上訴人就此項利己 主張，負舉證責任」、同院101年度台上字第904號判決：「 ......倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權
之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主 張該債權存在之被告負舉證之責。」參照。
2.上訴人於原審起訴時之主張顯係起訴確認他人間法律關係不 存在，僅因上訴人不諳法律而誤用法律用語，是上訴人爰依 民事訴訟法第247條規定，聲明如第二、三項所示，稽諸前 引最高法院判決見解，自仍應由被上訴人林正義、張雅珺就 確有此等法律關係存在，負舉證責任。
3.退步言之，按最高法院88年度台上字第1955號民事判決：「 被上訴人主張其對上訴人乙○○有二百八十萬元債權存在， 乙○○迄未清償。而乙○○已將其所有系爭不動產設定系爭 抵押權與其母及妹即上訴人甲○○、丙○○等事實，有上訴 人不爭執之台灣台中地方法院八十四年度中簡字第一七八八 號民事判決及確定證明書、系爭土地及建物登記簿謄本等件 可稽，堪認為真正。上訴人雖否認該抵押權之設定係屬通謀 虛偽之意思表示，並以前開情詞為抗辯，惟上訴人就其相互 間有四百萬元之債務關係存在，既未能舉證證明，且依系爭 抵押權設定契約書約定為『借款之擔保』，與上訴人所稱甲 ○○、丙○○為保障其對系爭不動產之權益始為抵押權設定 登記云云，亦屬不同。上訴人對系爭不動產何以信託登記與 乙○○前後所陳復屬兩異，渠等又未簽立信託登記之書面契 約，即見被上訴人主張上訴人間係通謀虛偽設定系爭抵押權 登記可以採信。證人黃張秀娃(甲○○之女)、林彥淵(甲○ ○之弟)所證上訴人間有信託關係，不足為有利於上訴人之 認定。」參照。
4.被上訴人張雅珺於原審106年6月8日準備程序具結陳稱：「. .....林正義是因為我爸爸欠他300萬元，我爸爸就把房子賣 給林正義抵300萬元的債務，這之中有慢慢還給林正義，直 到償還了400萬元。......我就以現金支付，所以沒有匯款 紀錄。」等語，亦即被上訴人張雅珺陳稱伊自88年6月30日 至92年1月6日間之3年6個多月，給付林正義400萬元，平均 一個月給付將近9萬元，衡諸社會上一般人之經驗，如此大 筆金額絕無可能均以現金給付，遑論，被上訴人張雅珺復陳 稱：「中間的房貸都是我在償還的」、「當時我跟林正義買 的時候，總共是470幾萬元給銀行」等語，則被上訴人張雅 珺於上述3年6個多月之時期內，要給付林正義400萬元，同 時要清償銀行470多萬元貸款，亦即被上訴人張雅珺於年僅 21歲時，平均一個月要給付超過20萬元，且係以現金給付， 毫無任何匯款紀錄，誠與經驗法則明顯不符。此再觀被上訴 人張雅珺於原審所呈其於華南商業銀行台東分行存摺紀錄，
其自89年6月開戶迄90年6月間，並非每個月都有存款紀錄， 有的亦僅有2萬元上下而已，且沒有任何提款紀錄，若然被 上訴人張雅珺從事八大行業收入頗豐，衡情亦不可能隨時隨 身攜帶鉅額現款，而至少會先存入金融機構，待需要時再領 出，方符合常情，而不可能只是每隔一、二個月存個二、三 萬元，是被上訴人張雅珺於本院107年12月20日準備程序辯 稱：「......張雅珺當時一個月的收入超過百萬，扣掉成本 也還有四、五十萬。」云云，顯然與卷內客觀證據資料不符 ，委難採信。
5.被上訴人張雅珺先係陳稱伊當初的工作是八大行業，以現金 交付林正義，嗣又稱伊與朋友合作開遊藝場，並以此收入償 還林正義欠款與房貸云云，然八大行業與遊藝場乃不同之行 業類別，被上訴人張雅珺之陳述已有前後矛盾，甚至，被上 訴人張雅珺所指之遊藝場，係於90年8月27日核准設立，且 為獨資商號，資本額僅10萬元，何來與朋友合作？又豈可能 負擔得起一個月20萬元以上之現金支出？益證被上訴人張雅 珺、林正義所述之買賣過程與事實不符，本件核無買賣契約 與因此所生的物權行為甚明。
6.張堅能係於88年6月30日將系爭不動產所有權移轉登記予被 上訴人林正義，然恰逢其前後，臺東信用合作社與台東區中 小企銀分別於同年5月3日、9月8日對張堅能聲請強制執行， 此有臺灣臺東地方法OOO年O月OO日○○○○字第OOOOOOOOOO 號函在卷可佐，以張堅能在88年之前並無明顯負債情形，或 至少無頻繁受強制執行、民事訟累，不思清償被上訴人林正 義，卻反而在將受強制執行前後突然以清償債務為理由，將 系爭不動產之所有權移轉予被上訴人林正義，核諸社會一般 人之經驗法則，此顯然係為避免系爭不動產被強制執行所為 之脫產行為，張堅能與被上訴人林正義、被上訴人林正義與 張雅珺之間顯無任何買賣與移轉所有權之意思表示存在，或 至少係均係通謀虛偽而無效。
7.按證明要件事實，非以直接證明為必要，即苟能證明間接事 實，且間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足 推認其因果關係存在者，即無不可(最高法院106年度台上字 第2089號民事判決參照)。依鈞院向原審法院調得該院88年 度執字第2902號卷、88年度全字第382號卷，以及張堅能之 除戶謄本所示，不僅張堅能之戶籍始終都在系爭房屋，且其 配偶高月華、女兒張雅珺在系爭不動產所有權於88年6月移 轉登記給被上訴人林正義後，仍住在系爭房屋，並且曾為張 堅能收受法院通知書，均足以證明張堅能一家人始終均居住 於系爭房屋，張堅能實際上根本未曾將系爭不動產出賣予被
上訴人林正義，更無被上訴人所稱抵償債務之情事，否則， 被上訴人林正義既然以系爭不動產做為債務之抵債，又何可 能繼續容任張堅能一家居住於系爭房屋？此顯與經驗、論理 法則相悖，甚至，亦與被上訴人張雅珺108年1月18日自述書 陳稱在高二即87、88年間舉家搬家云云，完全不符。由上開 間接事實與前述經驗法則及論理法則，確實可證明上訴聲明 第二、三項所載法律關係確實不存在。
8.綜上，上訴人爰依民事訴訟法第247條、民法第87條、第242 條，擇一請求確認被上訴人張雅珺與被上訴人林正義間就系 爭不動產，於91年12月5日之買賣債權行為及92年1月6日以 買賣為原因所為之所有權移轉登記之物權行為均不存在，以 及確認被上訴人林正義與被繼承人張堅能間就系爭不動產， 於88年6月4日之之買賣債權行為，及88年6月30日以買賣為 原因所為之所有權移轉登記之物權行為均不存在，並依民法 第242條與767條請求塗銷上開所有權移轉登記。(二)上訴聲明第四項：
1.被上訴人賴秋霖即張堅能之承受訴訟人應給付上訴人400萬 元：
⑴按當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自 己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之借名登 記契約，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人，借名 人於借名登記關係消滅後，自得類推適用委任之規定，請求 出名人返還得名登記財產(最高法院104年度台上字第1187號 民事判決參照)。次按民法第550條前段規定，委任關係，因 當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。末按民法第 226條規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權 人得請求賠償損害。
⑵查上訴人於80年3月26日購買000地號土地，並借名登記於張 堅能名下，被上訴人賴秋霖於原審未爭執上開判決書所認定 之內容，且就上訴人於原審107年3月5日主張：「張堅能未 經特別授權，就去設定負擔，之後又未依指示導致農會拍賣 ......張堅能從設定負擔之後到拍賣為止連續違背委任義務 ......」等語，亦未為任何否認，足證上訴人上開借名登記 之主張，信而有據。
⑶承上，張堅能於原審審理過程中死亡，兩造間之借名登記法 律關係依前引民法第550條前段之規定，亦於斯時消滅，乃 張堅能之繼承人均拋棄繼承，經原審法院選任被上訴人賴秋 霖為被繼承人張堅能之遺產管理人，是被上訴人賴秋霖應對 上訴人負返還借名登記財產之義務，即被上訴人賴秋霖應返 還000號土地，並移轉登記000號土地所有權予上訴人，惟OO
0號土地業經臺東農會聲請拍賣，並經拍定，被上訴人賴秋 霖上述返還借名登記財產顯然陷於給付不能，且此給付不能 係因被繼承人張堅能違背借名登記契約義務所致，乃可歸責 於債務人之事由，則被上訴人賴秋霖自應於被繼承人張堅能 遺產範圍內，負民法第226條給付不能之損害賠償責任，其 金額計算請准援引上訴人於原審106年3月29日準備書狀二 所載，審酌附近同段號土地於105年間之交易價格落在每坪 6,139至11,583元不等，上訴人爰以次高之每坪6,998元為計 算依據，OOO土地市值至少應有7,309,620元(6,998元x 1044.53坪= 7,309,620元，元以下四捨五入)之價值，是上 訴人除原已於原審法院另案159號事件民事判決請求之300萬 價金外，爰再於本件請求被上訴人給付400萬元之損害賠償 。
⑷原判決以上訴人於95年9月22日即知被繼承人張堅能已就393 地號土地陷於給付不能，並於95年9月22日起至96年8月7日 間某日向被繼承人張堅能請求給付，則依上開說明，上訴人 因被繼承人張堅能違背受任人義務之損害，亦應以上訴、起 訴前請求時即95年、96年之市價計算云云。然查，損害賠償 訴訟之賠償金額如何計算，因給付判決具有既判力，應以言 詞辯論終結時之狀態為斷，而非以債權人最初請求時為斷， 其例如車禍事故中，被害人向加害人請求損害賠償，未獲加 害人置理，經被害人起訴請求，其計算基礎仍應將起訴後之 事實狀態納入判斷，非僅以被害人向加害人請求時為唯一依 據，是原判決上開見解，亦有誤解損害賠償法則之疑義，附 此敘明。
⑸綜上，上訴人應得請求被上訴人賴秋霖於被繼承人張堅能遺 產範圍內，給付上訴人400萬元，並請求擇一為勝訴判決。 2.被上訴人賴秋霖應給付上訴人2,268,493元： ⑴按民法第177條規定：「管理事務不合於前條之規定時，本 人仍得享有因管理所得之利益，而本人所負前條第一項對於 管理人之義務，以其所得之利益為限。前項規定，於管理人 明知為他人之事務，而為自己之利益管理之者，準用之。」 ，同法第541條規定：「受任人因處理委任事務，所收取之 金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義 ，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」、第542條規 定：「受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或 使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支 付利息。如有損害，並應賠償。」
⑵經查，張堅能於80年5月25日以000地號土地向臺東農會抵押 借款300萬元，卻做為其個人使用，而未交付上訴人，然OOO
地號土地為上訴人借名登記於張堅能名下，000地號土地之 處分仍為上訴人之事務，乃張堅能持000地號土地設定抵押 權予臺東農會借款，並將借得之款項挪為己用，其顯然明知 ，以000地號土地所有權設定抵押權借款，乃他人即上訴人 之事務，張堅能卻將借得之款項挪為個人使用，而為自己之 利益管理，允有民法第177條規定之適用，並準用同法委任 契約之規定，亦即張堅能為自己之利益，使用應交付於上訴 人之金錢或使用應為上訴人利益而使用之金錢者，其應依民 法第542條之規定，自使用之日起，支付利息予上訴人。(三)張堅能在88年6月30日將系爭不動產過戶給林正義時，正好 是張堅能受到各金融機構求償的時間前後，從原審法院88年 度執字第2902號執行卷第35頁抵押權舊謄本上面記載張堅能 在88年5月27日時設定高達5000萬元的普通抵押權給訴外人 李永國，如果當時張堅能真的調到這麼大一筆資金的話，何 必將系爭不動產移轉給林正義作為清償，更何況這筆錢沒有 清償給任何金融機構，從一般的社會經驗和常情來判斷，可 以明確得知，當時張堅能不管是過戶房屋給林正義或設定抵 押權給李永國，都只是為了避免要被強制執行而已，所有的 債權關係、物權關係都是不存在的。
(四)並聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人張雅珺與被上訴人林正義間就系爭不動產，於91年 12月5日之買賣債權行為及92年1月6日以買賣為原因所為之 所有權移轉登記之物權行為均不存在，被上訴人張雅珺應塗 銷系爭不動產於92年1月6日以買賣為原因所為之所有權移轉 登記。
3.被上訴人林正義與被繼承人張堅能間就系爭不動產，於88年 6月4日之買賣債權行為及88年6月30日以買賣為原因所為之 所有權移轉登記之物權行為均不存在，被上訴人林正義應塗 銷系爭不動產於88年6月30日以買賣為原因所為之所有權移 轉登記，回復為被繼承人張堅能之名義。
4.被上訴人賴秋霖應於管理被繼承人張堅能之遺產範圍內給付 上訴人6,268,493元。
5.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
6.上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人答辯則以：
(一)被繼承人張堅能尚有臺東縣○○鎮○○○段000地號土地、 臺東縣○○市○○路0號及OO號房屋，足以清償上訴人債權 ，上訴人提起本件確認之訴顯無確認利益。縱認上訴人本件
有確認利益，惟被繼承人張堅能係因於70年間積欠被上訴人 林正義借款，始將系爭不動產出售與被上訴人林正義，約定 以買賣價金抵償前揭債務，被上訴人林正義如出售系爭不動 產應代被繼承人張堅能償還第一銀行抵押債權約500萬元， 抵償債務後尚有剩餘，即應給付尾款與被繼承人張堅能，雙 方成立買賣契約並於88年6月30日以買賣為原因辦理所有權 移轉登記完畢，被繼承人張堅能旋即自系爭不動產遷出；嗣 被上訴人張雅珺與被上訴人林正義另就系爭不動產締結買賣 契約，約定被上訴人張雅珺應給付被上訴人林正義400萬元 ，並償還第一銀行抵押債權以抵償買賣價金，被上訴人張雅 珺遂以經營電子遊藝場收入分期給付被上訴人林正義買賣價 金並清償第一銀行抵押債權，被上訴人林正義始於92年1月6 日將系爭不動產移轉登記為被上訴人張雅珺所有，是被繼承 人張堅能與被上訴人林正義間、被上訴人林正義與被上訴人 張雅珺間就系爭不動產之買賣及移轉登記行為均係真正，上 訴人主張自無足採。上訴人復稱被上訴人張雅珺所經營電子 遊藝場現僅為便利商店，是被上訴人張雅珺於92年無資力支 付第一銀行抵押債權及買賣價金云云；惟92年迄今已10餘年 ，自不得以電子遊藝場現為便利商店推論92年被上訴人張雅 珺所經營之電子遊藝場營業收入。再者，上訴人既主張被繼 承人張堅能與被上訴人林正義間、被上訴人林正義與張雅珺 間就系爭不動產之買賣債權行為及移轉物權行為均係通謀虛 偽意思表示而無效，自應由上訴人就此負舉證責任；惟上訴 人僅執假處分裁定空言被上訴人就系爭不動產買賣係通謀虛 偽，且假處分裁定已明言「上訴人未盡釋明之責，而准予供 擔保補齊釋明之不足」，益徵上訴人所述顯無足取。(二)上訴人前以被繼承人張堅能違背受任人義務而請求損害賠償 ，業經另案159號事件判決確定，上訴人此部分主張於另案 無不能主張之正當理由，基於一事不再理原則，上訴人於本 件另請求損害賠償400萬元、2,268,493元，顯無理由。且縱 認上訴人主張被繼承人張堅能80年間未得其同意即將OOO地 號土地抵押借款，復於95年間任由000地號土地遭拍賣等節 屬實，上訴人遲至106年3月31日始依損害賠償規定請求400 萬元，業已罹於民法第197條2年短期時效；上訴人另主張2, 268,493元利息部分，依民法第126條規定，亦罹於5年時效 ，被上訴人賴秋霖自得拒絕給付。上訴人另稱被繼承人張堅 能曾於104年11月23日返還款項而承認前揭債務云云，惟被 繼承人張堅能係就000地號土地買賣價金部分為清償，而與 上訴人本件請求無涉，上訴人以此主張無時效中斷亦屬無據 。
(三)答辯聲明：上訴人之訴駁回。
二、被上訴人於本院之陳述除與原審相同者予以引用外，補充略 以：
(一)被上訴人張雅珺、林正義部分：
1.上訴人於被上訴人移轉系爭不動產時尚未具有債權人地位， 其依民法第242條代位請求，於法無據：
⑴民法第242條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保 全債權，得以自己之名義，行使其權利。是以，代位權係債 權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債 權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。此外須債 務人怠於行使其權利，並須債務人對債權人負遲延責任時， 使得行使代位權。
⑵被上訴人林正義與張堅能就系爭不動產於88年6月4日所為買 賣之債權行為與88年6月30日之物權行為、被上訴人2人就系 爭不動產於91年12月5日所為之買賣債權行為，92年1月6日 以買賣為原因之物權行為時，上訴人林重利尚非訴外人張堅 能之債權人。上訴人係於105年7月4日始對被上訴人張雅珺 之被繼承人張堅能提起另案「清償債務」之訴，經原審法院 一庭終結且一造辯論判決，在一個月左右的105年8月15日以 另案159號判決張堅能應給付上訴人250萬元及自95年7月6日