臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 108年度抗字第35號
抗 告 人
即 被 告 陳碧芬
上列抗告人即被告因檢察官聲請宣告沒收案件，不服臺灣臺東地
方法院中華民國108年5月24日裁定（108年度單聲沒字第2號），
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣臺東地方法院。
理 由
一、聲請意旨略以：
抗告人即被告陳碧芬（下稱抗告人）於民國83年至93年間， 連續詐得如原法院105年度訴字第99號判決（下稱系爭判決 ）附表一所示之款項，經判決確定在案，又其中系爭判決附 表一編號1至3所示之金額，因與其餘附表一所示之犯行，具 有連續犯之關係，屬裁判上一罪，惟因時效已完成，經前開 判決不另為免訴之諭知確定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之；第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、 第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行 為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，修正後刑法第 38條第1項前段、第40條第3項定有明文。是原判決未就附表 一編號1至3之部分，宣告沒收，則依前開之規定單獨聲請沒 收。
二、原裁定意旨略以：
原法院105年度訴字第99號判決附表一編號1至3所示之部分 ，業經抗告人於前案審判程序中坦承不諱，並有中華郵政函 附交易明細表、支票影本在卷可佐附卷可佐，且細譯原法院 105年度訴字第99號之判決理由，堪認該判決附表一編號1至 3所示之金額，共新臺幣（下同）133萬元，屬抗告人連續犯 公務員利用職務機會詐取財物罪之犯罪所得。是檢察官就此 部分聲請單獨沒收，應予准許。
三、抗告意旨略以：
（一）刑法第40條第3項係規定「得」單獨宣告沒收，因此，關 於因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判 決有罪者，並非當然須單獨宣告沒收。
（二）原裁定引用修正後刑法第40條第3項之修正理由未表示免 訴判決須單獨宣告沒收。
（三）原裁定主文所載「陳碧芬扣案之犯罪所得共新臺幣壹佰參 拾參拾萬元沒收」，所沒收之款項係指臺東地方法院105 年度訴字第99號判決附表一編號1至3所示之金額，顯見該 附表一編號1至3所示之行為及金額，係經臺東地方檢察署
偵查起訴並經臺東地方法院審理後為刑事判決，並非屬因 事實上之原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者之 情形。
（四）該附表一編號1至3所示之行為及金額，固經該案於判決書 中認定「被告所為如附表一編號1至3之行為追訴權時效均 已完成，原應為免訴之諭知，惟依公訴意旨既認此部分與 上開起訴經本院判刑之有罪部分即事實攔一(一)部分，具 有連續犯之關係，屬於裁判上之一罪，故就此部分，爰不 另為免訴之諭知。」，然依據該判決書附表一「合計」欄 位所載，該判決書既將編號1至3合計：133萬元，以及編 號4至55合計：2,189萬4,470元，分別計算及列載（臺東 地方法院105年度訴字第99號判決書第32頁)，並僅於該判 決書附表五編號1中，僅就2,189萬4,470元部分宣告沒收 ，顯見該案判決中已考量附表一編號1至3之行為，因屬免 訴之犯行，故爰不將附表一編號1至3，金額合計133萬元 部分宣告沒收，並非原判決漏未宣告沒收，因此，原裁定 就此部分單獨宣告沒收，似對於已確定之判決有重覆審理 之嫌，皆容有未洽之處，為此，依法提出抗告。四、刑法第40條第3項單獨宣告沒收法律解析：（一）法律依據：
「第三十八條第二項、第三項之物、第三十八條之一第一 項、第二項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴 犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」刑 法第40條第3項定有明文。
（二）立法理由：
該條項係於104年12月30日增訂，立法理由以：「一、依 現行實務見解，如有犯罪行為人死亡、逃匿等情形，除另 行提起民事訴訟外，不得單獨宣告沒收（司法院院解字第 二八九八號、第三四○三號、第三七三八號、第三八三四 號解釋）。惟因沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其 宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾 經判決確定、刑法第十九條等事由受不起訴處分或不受理 、免訴、無罪判決者；或因刑法第十九條、疾病不能到庭 而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，爰增 訂第三項規定。二、另依逃犯失權法則（Fugitive Disen titlement），犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，不 論犯罪行為人在國內或國外，法院得不待其到庭逕為沒收 與否之裁判。爰參照德國刑法第七十三條、第七十六a條 、日本刑法改正草案第七十六條、第七十八條、美國聯邦 法典第二十八篇第二千四百六十六條、反貪腐公約第五十
四條第一項第c款及UNODC二○○五年防制洗錢與資助恐怖 行動法範本，於第三項增訂上揭因事實上或法律上原因未 得追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收 之規定。」。
（三）實務見解：
「修正刑法第四十條第三項規定：『第三十八條第二項、 第三項之物、第三十八條之一第一項、第二項之犯罪所得 ，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判 決有罪者，得單獨宣告沒收。』乃因沒收已修正為具獨立 性之法律效果，其宣告不必然附隨於裁判為之，且犯罪行 為人因死亡、曾經判決確定、刑法第十九條等事由受不起 訴處分或不受理、免訴、無罪判決者，或因刑法第十九條 之情形、因疾病不能到庭而停止審判或獲得免刑判決，此 等因事實上或法律上原因，未得追訴犯罪行為人之犯罪或 判決有罪者，增訂仍得單獨宣告沒收之規定。」（最高法 院106年度台非字第32號判決意旨參照）。五、沒收原則上逾時效期間，不得為之：
（一）法律依據：
「沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾第八十條規定之 時效期間，不得為之。」刑法第40條之2第2項定有明文。（二）立法理由：
104年12月30日立法理由係謂：「沒收為具獨立性之法律 效果，固無追訴權時效之適用，惟沒收仍實質影響財產關 係與交易安全，自宜明定沒收之時效，以本法第八十條所 定之時效期間為計，逾時效期間即不得為沒收，爰為第二 項規定。」。
（三）實務見解：
修正後刑法之沒收雖具獨立之法律效果，不再為從刑，得 以單獨沒收，並單獨計算沒收之時效，然沒收時效既以追 訴權之時效為計，則適用新法後沒收時效與追訴權時效自 當生相同之結果，亦即當被告所犯之罪追訴權時效已完成 ，則國家不得再對該犯罪為訴追之同時，連帶對於該犯罪 而存在之沒收對象，亦同時失其剝奪之權利（臺灣高等法 院106年度抗字第1617號裁定、106年度上訴字第1367號判 決、臺灣高等法院臺南分院107年度抗字第47號裁定同此 見解）。
六、經查：
（一）系爭判決主文乃是抗告人犯如該判決附表五所示之罪，各 處如附表五宣告刑欄所示之刑及沒收。而依該判決附表五 編號1，就犯罪事實欄一（一）部分之宣告刑為「陳碧芬
連續犯公務員利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑伍年 ，褫奪公權伍年。已繳回之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰捌拾 玖萬肆仟肆佰柒拾元沒收。」。細究該判決犯罪事實欄一 （一）乃是認為抗告人詐得如附表一編號4至55所示臺東 縣政府款項共計21,894,470元。參以系爭判決附表一就編 號1至3部分合計為133萬元，就編號4至55部分合計為21, 894,470元。再者，系爭判決附表一編號1至3部分，判決 理由欄貳、四、（四）認定「１、貪污治罪條例第5條第1 項第2款公務員利用職務上機會詐取財物罪，法定刑為7年 以上有期徒刑之罪，其追訴權時效依修正前刑法第80 條 第1項第1款之規定為20年。被告如附表一編號1至3所示詐 取之款項入帳日（亦即該次行為犯罪終了日）分別為83年 3月28日、83年5月27日、83年6月28日，故其追訴權時效 應自各該日起算20年，若未於追訴權時效內對被告如附表 一編號1至3所示之行為行使追訴權，則時效已完成，即不 得再就此部分行追訴。２、此部分被告雖於103年6月20日 向法務部廉政署法務南部地區調查組自首，然司法警察（ 官）逕行調查時，難謂已開始實施偵查業述如前，法務部 廉政署是於103年7月4日以廉南軍103廉查南79字第103000 0834號函請臺灣臺東地方檢察署指派檢察官指揮偵辦，於 同年7月7日分由該署辰股檢察官指揮偵辦乙節，有上開法 務部廉政署函文（見他卷(一)第1頁）及臺灣臺東地方檢 察署103年度他字第421號卷皮可參，從而本件開始實施偵 查日乃103年7月7日，斯時被告所為如附表一編號1至3之 行為追訴權時效均已完成，原應為免訴之諭知，惟依公訴 意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之有罪部分即事實 欄一（一）部分，具有連續犯之關係，屬於裁判上之一罪 ，故就此部分，爰不另為免訴之諭知。」。從而系爭判決 認附表一編號1至3部分，因追訴權時效均已完成，而爰不 另為免訴之諭知，且未沒收此部分之犯罪所得133萬元。（二）則本件有關附表一編號1至3部分之罪，系爭判決既認追訴 權時效已完成，則該部分之不法所得，固因法律上原因未 能判決有罪（乃是判決爰不另為免訴之諭知），依刑法第 40條第3項，得聲請單獨宣告沒收，然具獨立法律效果之 沒收部分，是否亦逾刑法第80條規定之時效期間，而不得 聲請單獨宣告沒收，即非無研求之餘地。原裁定漏未審酌 及此，尚有未合。抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有 上開未洽之處，本院自應將原裁定撤銷。且為維護抗告人 之審級利益，應將本案發回原審法院，另為妥適之裁定。據上論結，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
書記官 蔣若芸