臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度侵上訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 戴偉任
選任辯護人 李文平律師
張照堂律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度
侵訴字第3號中華民國108年4月16日第一審判決（起訴案號：臺
灣花蓮地方檢察署106年度偵字第2198號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
戴偉任對於女子利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交，處有期徒刑參年貳月。
犯罪事實
一、緣戴偉任於不詳時間，騎乘機車行經代號0000甲000000號成 年女子(年籍詳卷，下稱Ａ女)位於花蓮縣玉里鎮住處（地址 詳卷，下稱Ａ女住處）附近，因受Ａ女之託代為寄信，因而 認識Ａ女。戴偉任嗣於民國104年1月21日起，擔任交通部臺 灣鐵路管理局○○○○段○○○，於駕駛臺鐵列車前往花蓮 縣玉里車站時，偶會趁下班時間騎車前往Ａ女住處，與Ａ女 交談，因而知悉Ａ女之行為表現較常人有異，顯屬智能障礙 之心智缺陷者。戴偉任於106年3月15日上午7時40分許，騎 車前往Ａ女住處，發現Ａ女單獨於附近菜園種菜，認有機可 趁，明知Ａ女屬智能障礙之心智缺陷者，竟基於對智能障礙 之人利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交之犯意，徒手伸入 Ａ女內褲，以手指插入Ａ女陰道方式，對Ａ女性交得逞。嗣 因Ａ女將上情告知其祖母(代號0000甲000000Ａ號，年籍詳卷 《107年9月22日死亡》，下稱Ｂ女），並由家屬於106年3月 16日陪同Ａ女驗傷，經醫院通報花蓮縣政府，轉知臺灣花蓮 地方檢察署(下稱花蓮地檢署)偵辦，始悉上情。二、案經花蓮縣政府告發暨Ａ女訴由花蓮縣警察局玉里分局(下 稱玉里分局)報告花蓮地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項
一、本件判決係司法機關所製作必須公示之文書，依性侵害犯罪 防治法第12條第 2項之規定，不得揭露被害人之姓名、出生 年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是以本 件判決就被害人及其祖母之姓名、住址等相關資料，依法均 不得揭露其完整內容，故分別以代號Ａ女、Ｂ女表示（真實 姓名年籍資料，均詳卷內密封袋）。
二、證據能力取捨之意見
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4傳聞例外之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第 1項定有明文。查，本判決以下所引用之被告以外之人於審 判外作成之供述證據，被告及其辯護人知有刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情形，然均同意有證據能力(本院卷 第33頁反面)。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何 違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受 保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業據被告於本院坦承不諱，核與Ａ女、Ｂ女 證述情節大致相符；Ａ女為中度智能障礙之人，然於原審之 證詞仍具有憑信性，亦據鑑定證人即司法詢問員蔣○○於原 審證述明確(原審卷第199頁反面)，復有花蓮縣警察局指認 犯罪嫌疑人紀錄表、被告影像(指認人Ａ女)、現場圖、刑案 現場相片(Ａ女住處、案發地菜園、被告機車、安全帽、外 套、背包等物)（以上見玉里分局玉警刑字第1060006847號 卷《下稱警卷》第15頁至第30頁）；被告於偵查庭時提供物 品及發票翻拍照片、內政部警政署刑事警察局106年8月4日 刑生字第1060063789號鑑定書(鑑定結果：Ａ女外陰部、陰 道深部棉棒以顯微鏡檢查均未發現精子細胞，萃取DNA檢測 均未檢出Y染色體DNA甲STR型別（以上見花蓮地檢署106年度 偵字第2198號卷《下稱偵卷》第13、16頁）； 真實姓名與 代號對照表、花蓮縣政府社會處保護性個案知會單、Ａ女中 華民國身心障礙證明(中度第1類）、性侵害案件驗證同意書 、疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害案案件驗傷 採證光碟、106年3月16日臺北榮民總醫院玉里分院受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書(診斷結果：Ａ女陰部發紅、右側小 陰唇紅點、右側處女膜裂口0.5公分)(以上見花蓮地檢署不 公開資料袋卷)；和解書（原審卷第53頁）、原審107年6月6 日勘驗Ａ女警詢光碟筆錄（原審卷第65頁至第112頁）及影 像擷圖（原審彌封袋㈠）、花蓮縣玉里鎮公所107年6月22日 玉鎮民字第1070011143號函附0000甲000000申請身心障礙手 冊時之相關鑑定資料（原審卷第117頁至第120頁）、Ａ女個 案匯總報告（原審卷第177頁至第183頁）可參。又原審針對
Ａ女精神狀態，經送國軍花蓮總醫院鑑定結果認為：Ａ女自 小智能發展不足，屬中度智能障礙，該障礙讓Ａ女之理解、 反應能力顯差於一般人，但並非對外界事務全然無知；Ａ女 於陌生、壓力環境下，欠缺思考反應與表達能力。其處於緊 張害怕情況時，難以明確表達喜惡或意願。Ａ女反應遲緩， 常人於互動下，不難察覺其心智功能異常。Ａ女不理解「性 交」語意，不理解性交行為背後涵意等情，有國軍花蓮總醫 院107年9月19日醫花醫勤字第1070003405號函附之Ａ女精神 鑑定報告書及108年1月22日醫花醫勤字第1080000284號函附 之補充精神鑑定報告書可參（原審卷第134頁至第136頁、第 148頁至第150頁）。Ａ女於原審亦稱：伊不知道被告將手指 伸入伊下體要做什麼等語(原審卷第197頁)。足認Ａ女於案 發當時確屬中度智能障礙者，且其心智程度嚴重低下，無從 瞭解性行為之意義，欠缺性自主同意之能力，無性自主權概 念而不知拒絕。被告對Ａ女心智缺陷狀況知之甚詳，未曾向 Ａ女家人表示願與Ａ女交往，則被告於案發時，見Ａ女單獨 於菜園工作，顯係利用Ａ女落單之際，且處於中度智能障礙 、不知抗拒之生理缺陷，乘機對於Ａ女為上開性交行為，藉 以刺激、滿足自己之性慾，至為明灼。綜上，被告自白，有 前揭事證足資補強印證，應信真實。本件事證已臻明確，被 告對Ａ女所為上開乘機性交罪行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
(一)按稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、 肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體 部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之結合之行為，刑 法第10條第5項第1、2款定有明文。被告以手指插入Ａ女之 陰道，雖渠等之性器官並無直接碰觸或接合，揆諸前揭法律 規定，仍應評價為性交行為。
(二)再按刑法第225條第1項之乘機性交罪，除以行為人之性交行 為係利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情 形外，尚須被害人「不能或不知抗拒而為性交」始足當之。 而成年智能障礙者雖心智功能與適應行為落後同儕，但其性 之發展與同儕一致，生理上擁有成熟的生殖系統、生育能力 ，心理上亦有建立親密關係之社會需要，其性慾需求與常人 無異。是以，國際人權之發展，對智能障礙者之性關係，已 從嚴禁、忽略，進展至關懷、接受階段，即應承認身心障礙 者擁有自由、自主、統合與身體安全、性平等、性健康之權 益，同時亦應促進對身心障礙者尊嚴之尊重，避免其等因心 智缺陷而淪為他人性慾之客體，故本條立法理由乃謂「被害 人狀態之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之
依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與 保護被害人之意旨相呼應。」關於「被害人身心客觀狀態」 ，則應具體認定被害人是否有性之認知進而為同意之能力（ 最高法院104年度台上字第1973號刑事判決要旨參照）。本 件Ａ女不僅領有中度智能障礙之殘障手冊，且經專業醫事機 構鑑定結果，認Ａ女之心智程度顯較一般人為低，無性自主 權概念而不知拒絕，更無從瞭解性行為之意義，已如前述， 足認其欠缺行使性自主同意權之能力，而在不知抗拒之心理 狀態下遭受被告性侵得逞。被告明知Ａ女係心智缺陷之人， 猶利用其不知抗拒而對之為性交，核其所為，係犯刑法第22 5條第1項對心智缺陷之人乘機性交罪。起訴意旨雖認被告涉 犯刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪嫌。惟查，被告 否認有對Ａ女施以違反Ａ女意願之強制手段而性交得逞。依 Ａ女警詢稱：伊沒有任何反應等語(警卷第3頁)，於原審審 理時復稱：伊當時沒有喊叫等語(原審卷第190頁)，且Ａ女 於案發翌(16)日至醫院驗傷結果，除陰部發紅、有紅點，處 女膜裂口0.5公分外，身體其餘部位並無明顯外傷，有Ａ女 驗傷診斷書可參(見偵卷彌封袋)。起訴書未記載被告係以何 違反Ａ女意願之手段性交得逞，依卷附事證，復無足資認定 被告有施以強暴、脅迫或其他違反Ａ女意願手段之證據，檢 察官未盡舉證說明之責，依罪證有疑利歸被告原則，應認被 告手段欠缺強制性，未合於刑法第222條第1項第3款加重強 制性交要件，僅得論以刑法第225條第1項乘機性交罪，起訴 法條容有未洽，惟基本社會事實同一，爰依法變更之。(三)爰以行為人之責任為基礎，經逐一審酌刑法第57條量刑事項 ，尤應說明：被告知悉Ａ女有智能障礙，社會經驗與心智成 熟度與孩童無異，甚有不如之處，縱對Ａ女存有好感，亦應 於Ａ女家屬知悉下，進行互動或交往。然被告未曾向Ａ女家 屬表達此意，反趁Ａ女獨處時，逕以手指插入Ａ女陰道之方 式，來滿足自身性慾，所為實值非難。被告行為，造成Ａ女 下體紅腫、疼痛，並心生害怕、恐懼；被告選擇作案地點， 乃在Ａ女住處附近，為Ａ女平日作習之處，Ａ女心智稚幼， 在熟悉地點活動仍遭受侵害，足使Ａ女及其家人對居家環環 安全性，陷入不安，故被告違反義務之情節及所生危害，實 不容輕忽。惟考量被告無前科紀錄，素行良好；犯後坦承， 態度非劣，與Ａ女、Ｂ女達成和解，已給付新臺幣(下同)20 萬元賠償金，有和解書可參(原審卷第53頁《註：和解書第 一條已載明本件起訴案號，故其上所載案發日期「106年3月 27日」應係誤載》)，可認被告主觀法敵對意識有所減消。 參以Ａ女於警詢及原審審理時陳稱：希望把被告關起來等語
（警卷第4頁反面，原審卷第198頁反面）。兼衡被告犯罪動 機、目的、手段，暨其自陳高中畢業、擔任臺鐵○○○，現 調整在○○○○段內工作，月收入約6萬元、已婚育有2未成 年子女、須扶養配偶、子女、母親及因本案過憂而中風之父 親等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。三、撤銷原判決及駁回上訴之理由
(一)原審以卷附事證，認被告係以違反Ａ女意願之方式，對Ａ女 為性交行為得逞，論以刑法第222條第1項第3款之加重強制 性交罪，判處有期徒刑7年4月，固非無見。惟Ａ女於案發時 有中度智能障礙，依鑑定結果，足認Ａ女心智上對於被告侵 害其性自主權之行為尚無法充分分辨、理解，而處於「不知 」抗拒之情形。依據Ａ女於原審審理時之證述，其於被告性 侵過程中，並未出言加以制止或以肢體動作予以表示反對、 抵抗，且無證據證明被告行為時曾對Ａ女施用任何強制之手 段。故被告應係利用Ａ女心智缺陷，對於他人侵害其性自主 權之行為尚無法分辨、理解，而「不知」抗拒之情形，乘機 為本案性交行為，已如前述。從而，原審認被告係以違反Ａ 女意願之方式而為性交行為，論以加重強制性交罪，容有未 洽。
(二)被告上訴理由略以：伊承認對Ａ女乘機性交。伊非惡性之人 ，願意改過，被害人也認為原審量刑過重，請考量伊已與被 害人和解，請依刑法第59條之規定減輕，為緩刑之諭知，以 勵自新等語，並提出聲明書1份為證(本院卷第28頁)。然而 ：
⒈刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期尤嫌過重者，始有其適用。刑法第59條於94年2月2日修正 ，明定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 」，始得酌量減輕其刑，嚴定其適用之條件，以免法定刑形 同虛設，破壞罪刑法定之原則。準此，被告有無前科、家境 貧困、肢體殘障、犯罪所得低微、是否年輕識淺、獨負家庭 生活、經濟困難、犯罪動機、手段或其犯後態度(有無坦白 犯行)、犯後是否與被害人和解、向被害人道歉、被害人有 無受傷等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑 法第59條酌量減輕其刑之理由(最高法院69年度台上字第328 、3800號、70年度台上字第2511號、94年度台上字第9號、9 8年度台上字第360號、100年度台上字第5071號、107年度台 非字第156號刑事判決意旨參照)。換言之，刑法第59條於94 年2月2日修正時，將原條文「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑。」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」於立法理由復說明：「 現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用， 自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法 定之原則。…惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其 主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』 為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」可知此項酌減之 規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕 ，為司法之特權，適用上自應謹慎從嚴，未可為常態，是其 所具之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非 可恣意為之自明。
⒉查，被告為滿足性慾，趁Ａ女白天單獨於住處附近菜園工作 時，乘機對Ａ女為本案性交行為，使Ａ女下體紅腫、疼痛並 心生害怕。之後，被告又二度前往Ａ女住處，致Ａ女益加惶 惶不安，Ａ女家屬也因此加設監視器(原審卷第181頁)。被 告選擇於Ａ女住處附近犯案，引發Ａ女及其家人對居家安全 之擔憂。從被告犯罪動機、手段及所生危害觀之，並無足堪 憐憫之情。被告為家中經濟支柱、坦承犯行並已和解之犯後 態度等情，查無特別情狀足認可憫之處，此部分本院已為有 利被告之量刑考量，當無再以刑法第59條減免其刑之餘地。 至被告所提出之上開聲明書，內容係記載：「花蓮地方法院 107年度侵訴字第3號性侵害案件，戴偉任已有悔意，本人同 意原諒、給予戴偉任機會並請鈞院適用刑法第59條給予緩刑 ，以啟自新。」(本院卷第28頁)，惟姑不論非法律專業之人 ，是否了解刑法第59條適用要件，Ａ女為中度智能障礙，對 上開聲明書內容，更應無法理解，是Ａ女對本案之量刑意見 ，當以Ａ女於原審所為之陳述(原審卷第198頁反面)，較符 合其真意。況且，縱認Ａ女有原諒之意，僅得認被告積極彌 補損害，此部分業經本院納入被告與被害人達成和解，態度 良好之量刑考量，尚無從評價此為客觀上足以引起一般人側 隱之心的特別原因。從而，依被告犯罪情狀，查無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而得認為即予宣告 法定低度刑期尤嫌過重之情，自難再邀刑法第59條之寬典， 被告上訴，難認有理。
(三)綜上，被告上訴雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自 應由本院撤銷，改判如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項本文後段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅美秀提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 林信旭
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
書記官 廖子絜
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
中華民國刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。