臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上易字第36號
上 訴 人
即 被 告 黃國祥
選任辯護人 湯文章律師
上 訴 人
即 被 告 劉彥宏
上 訴 人
即 被 告 黃正宗
上 訴 人
即 被 告 呂永成
上四人共同
選任辯護人 簡燦賢律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度易字第5
40號中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地
方檢察署105年度偵字第4580號、106年度偵字第494號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃國祥、劉彥宏、黃正宗部分撤銷。黃國祥共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
劉彥宏共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。黃正宗共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
其餘上訴(呂永成部分)駁回。
犯罪事實
一、黃國祥受址設花蓮縣○○市○○○街00號0之「信亞科技股 份有限公司」（下稱信亞公司）雇用，擔任信亞公司經營管 理如附表三斜線區域所示之電子遊藝場【包含址設花蓮縣○ ○市○○○路00號之電子遊藝場（商業登記名稱為東明電子 遊戲場業，店名包含東明電子遊藝場、長頸鹿電子遊藝場、 大都會電子遊藝場，下稱東明電子遊藝場），及址設同市○ ○○路000號之電子遊藝場（商業登記名稱為長頸鹿電子遊 戲場業，店名為丸一電子遊藝場，下稱長頸鹿電子遊藝場） 】之經理，負責管理上開遊藝場現場營運；劉彥宏、黃正宗 為上開遊藝場之職員，負責管理上開遊藝場現場職員及處理 現場事務；呂永成係受黃國祥、劉彥宏僱為在上開遊藝場內 從事與玩家兌換現金之人員。黃國祥、黃正宗、劉彥宏及呂 永成等人，明知上開電子遊藝場對外營業不得賭博財物，竟 仍共同基於在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利而供給 賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國105年8月初某日起 開始迄警方查獲之105年11月10日為止，在上開公眾得出入 之如附表三斜線區域所示之東明電子遊藝場及長頸鹿電子遊 藝場內利用所擺設之賭博性電玩機檯，供不特定之多數賭客 於該店內賭博，與來店之不特定多數人賭博財物。而其等與 賭客之賭博方式，係由賭客以現金要求店員開分或換取代幣 ，再以押注之方式與電子遊戲機進行賭玩，若押中可得與下 注分數不等倍數之分數，反之，若未押中，則下注分數悉歸 店家所有，亦即由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，機具 上顯示之分數據遊戲規則而倍數增減，賭客結束打玩後，可 據機檯剩餘分數予以退幣或請店員就機具上所顯示之分數加 以計算後（即俗稱洗分），將所贏得之分數或代幣存入電子 遊戲場之會員卡內，並將會員卡內之分數請櫃臺轉換為開分 卡（或稱積分卡）後，偽裝賭客之呂永成先於每日早上至劉 彥宏、黃正宗處拿取購卡資金，即與前開賭客在上開遊戲場 之小房間或其他處所，由呂永成以現金新臺幣(下同)990元 購買每張開分卡所記載積分1,000分，以此方式在該處賭博 財物，並藉此以營利。嗣呂永成收集完開分卡後，將開分卡 及剩餘資金放置在上開遊藝場櫃臺抽屜內，由劉彥宏至該抽 屜內點收，並交予黃國祥。嗣於105年11月10日17時許為警 持搜索票進行搜索後，並扣得如附表一、二所示之物，始查 悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請及臺灣花蓮地方檢察署(下 稱花蓮地檢署)檢察官簽分後偵查起訴。
理 由
甲、上訴審理範圍：
本件上訴人即被告黃國祥、劉彥宏、黃正宗、呂永成等4人 不服原審判決之量刑提起上訴；至於同案被告林祥州及張淑 瑛二人則經原審判處無罪後，因檢察官未提起上訴而確定， 是本院審理範圍為被告黃國祥、劉彥宏、黃正宗、呂永成等 4人上訴部分之犯罪事實，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本案被告黃國祥、劉彥宏、黃正宗、呂永成及其等之辯護人 於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述， 於本院準備程序時均表示沒有意見(本院卷第105頁)，經審 酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適 為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定， 均有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告黃國祥、劉彥宏、黃正宗、呂永成 先後分別於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱(花 市警刑字第1060001205號卷【下稱警卷】一第33至41、46至 53、55至61、106至109、131至140、175至177、178至183頁 ，105年度他字第1367號【下稱他卷】四第824至827頁，他 卷五第929至931頁反面、933至934、1026至1030頁反面、10 48至1050頁，106年度偵字第494號【下稱偵二卷】第88至92 、20至22頁反面、94至97頁，105年度聲羈字第134號【下稱 聲羈卷】第6至9頁，原審卷一第65至67、73至75、82至83、 89至91頁，原審卷二第87頁，本院卷第104至105、149頁)， 互核所供情節相符，並經證人黃建龍即賭客黃建德之兄於警
詢(確認重機000-000號於105年10月11日係賭客黃建德使用) 、證人即賭客宋啟華、古偉霖、陳祥凌、劉瑞琪、林蘅香、 劉秋淞、黃偵容、楊廣濱(冒名「楊廣東」)、黃建德、蘇如 同、證人即電子遊藝場員工王詠霆、廖智帆、劉邦賢、東明 電子遊藝場員工徐志杰、賴秋宏、王麗茗、歐桂亨、彭家偉 、劉名熙、林興明、黃麗瑄、李易齊、郭曉楓、張志宏、林 庭卉、陳志龍先後於警詢及偵查中、東明電子遊藝場員工黃 素針於警詢、偵查及原審證述在卷(警卷一第216至220、223 至227、234至239、243至247、251至254、256至260、265至 269、271至276、283至287、291至292、299至305頁，警卷 二第316至322、337至343、381至388、326至332、347至353 、359至370、372至379、381至388、393至399、401至408、 410至416、422至429、436至442、448至455、461至468、47 0至477、480至487、492至498頁，他卷二第180至182頁反面 、294至298、299至304、269至272、163至165頁反面、257 至260、200至202、242至249、324至327頁，他卷三第350至 353、372至373、395至396頁反面、423至428頁反面、456至 457頁反面、487至489、511至512頁反面、539至541、565至 568頁，他卷四第593之1至596頁反面、621至622頁反面、6 23至624、651至655、681至685、709至710、742至744、76 9至773、797至800頁，他卷五第966至968頁，原審卷二第71 至90頁反面)，且有各營業執照實際營業範圍圖、工作人員 表、信亞科技幹部會議紀錄、上開遊藝場登記資料及信亞公 司資料、合作金庫商業銀行花蓮分行105年12月29日合金北 花業字第1051000212號函暨開戶資料及交易明細、財政部北 區國稅局花蓮分局105年12月26日北區國稅花縣綜字第10521 95345號函暨所附文件及花蓮縣政府106年4月6日府建管字第 1060044178號函暨所附文件各1份、店內監視器影像擷取照 片143張、蒐證照片8張附卷可稽，及如附表一、二所示之物 扣案為證，足見被告黃國祥、劉彥宏、黃正宗、呂永成之任 意性自白有相當之證據相佐且與事實相符，堪可採信為真。二、本案犯罪時間為105年8月間某日至警方查獲之105年11月10 日間，說明如下：
被告呂永成雖於105年11月23日偵查中陳稱：我從105年5月 間開始去，一週約去6天；我於105年5月底開始跟被告黃正 宗領取現金；從105年5月底開始與被告劉彥宏合作以積分卡 換現金，我也是那個時候跟被告劉彥宏比較熟的等語（他卷 五第27頁反面、28頁反面）。惟被告呂永成於105年11月10 日警詢筆錄中陳稱：我於2、3個月前想賺差價，這2、3個月 每星期約4、5天前往受搜索之店家等語（警卷一第136、137
頁），並於同年11月11日偵查中陳稱：我跟賭客換錢的行為 大概2、3個月等語（他卷五第930頁），且於原審準備程序 中陳稱：我105年8月間才開始跟被告劉彥宏、黃正宗拿現金 ，105年5月間是我自己在做等語（原卷一第82頁反面），核 與被告黃國祥於106年6月14日偵查筆錄中陳稱：當初應該是 105年7月底的時候，我下面的早班主任有提到說被告呂永成 在現場，客人跟客人之間有做一些交易，私底下有買賣卡片 的動作，後來來跟主任討論後，我考慮說要不然現場招募一 個客人自己來做這個行為；我從105年8月初開始做，營收快 10萬，一直到店發生事情等語（偵二卷第90頁反面至91頁） ，嗣於原審準備程序中陳稱：105年8月初開始從事以現金買 分之行為等語（原審卷一第89頁反面），及被告劉彥宏於 105年11月23日警詢筆錄中陳稱：我跟被告呂永成合資以現 金兌換開分卡，大約3、4個月等語（警卷一第59頁），嗣於 同日偵查中陳稱：我以這樣的模式與被告呂永成合作有3、4 個月了等語（他卷五第48頁反面），於同日原審羈押程序中 陳稱：我與被告呂永成約定請被告呂永成取積分卡，有3、4 個月了等語（聲羈卷第6頁反面），並於原審準備程序中陳 稱：我在105年8月間開始從事以現金買分之行為等語（原審 卷一第65頁反面），及被告黃正宗於106年6月14日偵查中陳 稱：當初在105年8月初，被告黃國祥叫我在每天早上，如果 被告呂永成來，就給他10萬，其他叫我不要問，我大概瞭解 他應該是有在換錢等語（偵二卷第95頁），並於106年11月 10日原審準備程序中陳稱：大約是105年8月初開始將現金交 給被告呂永成，是被告黃國祥親自吩咐我去做這樣的事情等 語大致相符（原審卷一第73頁反面）。從而，被告呂永成初 於警詢中陳稱：我跟賭客換錢的行為大概2、3個月等語，核 與被告黃國祥、劉彥宏、黃正宗就本案之犯罪情節所述內容 大致相符，應堪採信，至被告呂永成雖一度改稱係於105年5 月間開始換錢等語，然其業已說明係於105年8月初始與被告 黃國祥、劉彥宏、黃正宗合作為本案之犯行，是本案之犯罪 時間應為105年8月初某日起至警方查獲之105年11月10日之 間甚明。
三、本案之犯罪地點為附表三所示斜線區域範圍，即址設花蓮縣 ○○市○○○路00號之電子遊藝場（商業登記名稱為東明電 子遊戲場業，店名包含東明電子遊藝場、長頸鹿電子遊藝場 、大都會電子遊藝場，下稱東明電子遊藝場），及址設同市 ○○○路000號之電子遊藝場（商業登記名稱為長頸鹿電子 遊戲場業，店名為丸一電子遊藝場，下稱長頸鹿電子遊藝場 ），說明如下：
(一)證人即員警邱建利於原審審理中證稱：○○○路這家的店名 應為「長頸鹿」；105年度他字第1367號卷一第10頁一樓之 平面示意圖是由我製作；聽同事說這裡原本叫「丸一」，後 來他們自己改名字叫「樂吉」；「樂吉」靠○○○路，「大 都會」在它後面，「樂吉」都是益智類台，未滿十八歲都可 以進去，「大都會」是娛樂台，禁止未成年進去，但「樂吉 」跟「大都會」是開通的，只有隔一個拉門，可以自由進出 ；00號的大門前忘記是否有「丸一」的招牌，有「樂吉」的 招牌；從我們臨檢的經驗跟商業登記，○○○路00、00號就 是「丸一」跟「大都會」沒有錯，這裡都是可以進出，都是 相通的，門牌號碼就是設置在那裡；平面示意圖中除了「百 樂門電子遊戲場」的框框跟「樂吉益智類遊戲機台」部分外 ，其他的範圍都是向法院聲請搜索票搜索的範圍；在執行搜 索時，一樓平面示意圖標示出的「百樂門」及「樂吉益智遊 戲機台」兩個框框內範圍，沒有在執行搜索的範圍內；○○ ○路00、00號搜索而來的東西，沒有東西是屬於「樂吉益智 遊藝場」機台；我於搜索前繪製該圖之依據，係依照平時進 去臨檢相關位置的印象繪製等語（原審卷一第269至278頁） 。從而，本案承辦員警於搜索票地點記載，係以實際之店名 為據（即平面示意圖所示之名稱），而非商業登記之名稱， 本案搜索地點並未包含店名為「樂吉歡樂世界」營業之部分 甚明。
(二)又證人邱建利復於原審審理中證稱：（辯護人問：你的意思 是否為00跟00號是在「樂吉益智類遊戲場」？）從以前的臨 檢經驗，這裡是相通的，後面才更改名字，我們是依照他申 請的門牌，長條柱都相通，視為「丸一」，當然要搜索，沒 聲請也沒辦法搜索等語（原審卷一第272頁反面），參以花 蓮縣政府107年3月19日府建管字第1070031875號函覆略以： 附件所示斜線位置（即附表三所示東明遊藝場中之東明B區 ），經比對地籍圖謄本係屬花蓮市○○段000地號，復依登 錄有案之建管系統進行調卷查察（88年花建變使字000之0號 變更使用執照），經比對執照案卷圖說所示上開地號屬○○ ○街00號之建物等語，有花蓮縣政府107年3月19日府建管字 第1070031875號函1份在卷可查（原審卷一第172至175頁） ，是本案搜索票及搜索扣押筆錄雖均有「花蓮縣○○市○○ ○路00號」及「花蓮縣○○市○○○路00號」之記載內容， 然此係因本案搜索如附表二所示東明B區之範圍，係位於址 設花蓮縣○○市○○○路00○00號之電子遊戲場（店名為「 樂吉歡樂世界」，營業登記名稱為「丸一電子遊戲場業」、 「大都會電子遊戲場業」）後方，員警始為如此之記載，惟
此實為「花蓮縣○○市○○○街00號」之誤載，故尚無從以 本案搜索票及搜索扣押筆錄關於搜索地點之錯誤記載，而認 址設花蓮縣○○市○○○路00○00號之電子遊戲場（店名為 「樂吉歡樂世界」，營業登記名稱為「丸一電子遊戲場業」 、「大都會電子遊戲場業」）亦為本案之搜索範圍。(三)復經比對前開證人邱建利所繪製之平面示意圖及各營業執照 實際範圍圖（警卷一第27頁），可知平面示意圖所繪製之「 丸一小鋼珠店」係座落於「娛樂類長頸鹿遊藝場」之範圍， 平面示意圖所繪製之「東明電子遊戲場」、「長頸鹿電子遊 戲場」、「大都會電子遊戲場」均係座落於「娛樂類東明遊 藝場」之範圍，而「樂吉益智遊戲機台」係座落於「益智類 丸一遊藝場」及「娛樂類大都會遊藝場」之範圍。從而，址 設花蓮縣○○市○○○路00號0樓之電子遊戲場，其商業登 記名稱雖為「東明電子遊戲場業」，然店名則包含有「東明 電子遊戲場」、「長頸鹿電子遊戲場」、「大都會電子遊戲 場」三部分；址設同市○○○路000號之電子遊戲場，其商 業登記名稱雖為「長頸鹿電子遊藝場」，然店名則為「丸一 電子遊戲場」；而址設同市○○○路00○00號之電子遊戲場 ，其商業登記名稱雖分別為「丸一電子遊戲場業」及「大都 會電子遊戲場業」，然店名則為「樂吉歡樂世界」。此亦與 被告劉彥宏於106年11月11日偵查中陳稱：現在店裡有3個櫃 臺，因為店名為「樂吉」的遊藝場營業登記包含大都會與丸 一的遊藝場，店名為「丸一」的營業登記證是長頸鹿；我們 的會員卡可以在營業登記證為「東明」與「長頸鹿」的遊藝 場櫃臺使用，營業登記證叫「東明」的，對外店名叫長頸鹿 ，營業登記證叫「長頸鹿」的，對外店名叫丸一等語（他卷 四第825頁）；同案被告林祥州於原審準備程序中陳稱：日 報表所寫的丸一，執照名稱是長頸鹿，遊藝場招牌是丸一； 日報表所寫的長頸鹿，執照名稱是東明，遊藝場招牌是長頸 鹿；我是將執照名稱丸一、大都會承租給樂吉等語（原審卷 一第107至107頁反面）；被告黃國祥於106年1月6日警詢中 陳稱：我負責東明跟長頸鹿；被告林祥州是東明、長頸鹿的 總經理，丸一與大都會是別人向被告林祥州承租經營的等語 大致相符（警卷一第34至35頁），並有信亞公司與第三人王 鵬凱就「丸一電子遊戲場業」及「大都會電子遊戲場業」之 租賃契約1份在卷供參（警卷一第15頁）。從而，址設花蓮 縣○○市○○○路00○00號之電子遊戲場（店名為「樂吉歡 樂世界」，營業登記名稱為「丸一電子遊戲場業」、「大都 會電子遊戲場業」）並非信亞公司之營業範圍甚明，亦即， 「益智類丸一遊藝場」及「娛樂類大都會遊藝場」均非本案
之搜索範圍，復無證據可認該處之機臺亦供本案賭博犯行之 用，自難認該處亦為本案之犯罪地點。
四、綜上所述，本案事證明確，被告黃國祥、劉彥宏、黃正宗、 呂永成有上揭犯罪事實欄所示犯行，洵堪認定，應依法論罪 科刑。
參、法律之適用：
一、按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為 已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代 幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於 設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射 倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並提 供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾 賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。次 按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭 博為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦 即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取 經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗 稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上 有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之 行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照） 。核被告黃國祥、劉彥宏、黃正宗、呂永成所為，均係犯刑 法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條前段之圖利供 給賭博場所罪與後段之圖利聚眾賭博罪。
二、又被告黃國祥、劉彥宏、黃正宗、呂永成間就上開犯行，有 犯意之聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正 犯。
三、罪數：
(一)又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上 字第1079號判決意旨參照）。是被告黃國祥、劉彥宏、黃正 宗、呂永成自犯罪事實欄所示之時起至查獲時止，均持續將 屬公眾得出入場所之電子遊戲場提供為賭博場所並聚眾為賭 博之犯行，係基於同一營利意圖而反覆、繼續實行，自然意 義上雖為數行為，然依社會通念，法律上應僅為一總括之評
價，而為包括一罪之集合犯。
(二)按意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，聚集不特定之多 數人，與之對賭財物之行為，乃係基於一個賭博之決意，發 為一個賭博之行為，雖有觸犯刑法第266條第1項之普通賭博 罪及同法第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪 情形，然其行為既僅有一個，自應依同法第55條想像競合犯 規定從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度台非字 第265號刑事判決意旨參照）。是被告黃國祥、劉彥宏、黃 正宗、呂永成就共同所犯之賭博罪、圖利供給賭博場所罪與 圖利聚眾賭博罪間，為想像競合犯，應從一重之圖利聚眾賭 博罪處斷。
肆、上訴駁回(被告呂永成)部分：
一、原審因認被告呂永成上揭犯行，罪證明確，適用刑法第266 條第1項前段、第268條前段、後段、第55條、第41條第1項 前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌 禁止於公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚 眾賭博為我國現行之有效規範，並為刑法所明定，當為我國 人民普遍適用之行為原則，被告呂永成於理性思考後，仍違 背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示 上開規範之有效性。衡酌被告呂永成意圖營利聚眾賭博之時 間、方式；供給賭博場所之期間、規模，及於本案犯行中所 扮演之角色、所獲利益所蘊含之不法內涵，另參以被告呂永 成犯後坦承犯行所揭其已自我認識於本案中錯誤之行為準則 ，及被告呂永成自述高中畢業之智識程度，離婚、有2個成 年子女、無須扶養他人、目前無業由子女扶養之家庭生活、 經濟狀況對其遵法能力之影響性等一切情狀（原審卷二第87 頁反面），量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準 ，以資懲儆，及強化一般民眾對於自身受法律保護之合理期 待；再就沒收部分說明：依刑法第266條第2項規定宣告沒收 附表一、二所示之物，另依刑法第38條之1第1項、第3項規 定沒收呂永成未扣案犯罪所得9萬元，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。核原審判決顯以被 告呂永成之責任爲基礎，具體斟酌刑法第57條所列事項而量 刑，並未偏執一端，所科之刑亦無過重之情事，核無不當， 應予維持。
二、辯護人雖再稱請對被告呂永成從輕量刑等語，惟按刑罰之量 定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各 款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量 刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違
法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號、85年度 台上字第2446號判決意旨參照）。原審已本於被告呂永成責 任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，未 有偏執一端而有失之過重之情事；且依被告呂永成之學識、 經歷，當知不得任意從事賭博行為，被告呂永成竟從事本案 犯行，原審量刑亦難認有何過重之情事，此外復查無其他法 定減輕其刑之事由，辯護人從求從輕量乙節，難為本院所採 用，其上訴並無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判(被告黃國祥、劉彥宏、黃正宗3人)及科刑審酌事 項：
一、撤銷改判之理由：
(一)原審為被告黃國祥等3人科刑判決之諭知，固非無見。惟查 ，量刑輕重固屬事實審法院得依職權自由裁量事項，但為求 個案裁判妥當性，仍應受比例原則及公平原則限制。刑事審 判旨在實現刑罰權分配的正義，法院對有罪被告科刑應符合 罪刑相當的原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律 感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應 注意各款所列事項以為科刑輕重的標準，最高法院93年度台 上字第5073號、93年度台上字第6726號判決意旨參照。(二)經查：被告黃國祥等3人觸犯刑法第268條之圖利供給賭博場 所罪與圖利聚眾賭博罪，法定本刑為「3年以下有期徒刑， 得併科銀元3千元即新臺幣9萬元以下罰金」，本件被告等3 人犯罪時間約3個月許，及其等3人犯罪情節，原審分別論處 被告黃國祥有期徒刑1年2月、被告劉彥宏有期徒刑10月、被 告黃正宗有期徒8月，已與司法實務普遍之量刑經驗顯有不 同。再就此類案件全國各地方法院整體刑度而論，經查詢「 刑法第268條罪量刑資訊系統」，平均為有期徒刑3.3月，雖 然無從自量刑資訊系統得知此諸多件數中獲得從事賭博之時 間、方式、供給賭博場所之期間、規模，及於犯行中所扮演 之角色、所獲利益多寡。原審針對被告黃國祥等3人量刑固 已說明科刑審酌事由，然本案係被告黃國祥未經公司允許， 挪用公司周轉金犯本案，由被告黃國祥及劉彥宏找被告呂永 成合作犯本案，呂永成再找劉彥宏結算、及找黃正宗拿現金 ，且所獲利潤最後由被告黃國祥處理，至於呂永成之兌換時 間限於其在店內始得兌換(偵二卷第88至92頁，警卷一第131 至140、178至183頁)，與一般電子遊藝場業者雇用員工24小 時輪班均有人負責與要兌換現金之賭客接洽之情形有別，而
犯罪時間依本案卷證資料之認定為3個多月，且被告等人為 了避免其他員工知悉其等上開犯行，多採私下隱蔽之方式為 之，應認原審量刑有未平衡考量審酌之妥適性疑義。被告黃 國祥等3人上訴有理由，原判決關於被告黃國祥等3人部分應 予撤銷改判。
二、科刑審酌事項：
爰以行為人之責任為基礎，審酌禁止於公眾得出入之場所賭 博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博為我國現行之有效規 範，並為刑法所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則， 被告黃國祥、劉彥宏、黃正宗於理性思考後，仍違背上開行 為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範 之有效性。本院衡酌被告黃國祥、劉彥宏、黃正宗意圖營利 聚眾賭博之時間約為3個多月、犯罪方式；供給賭博場所之 期間、規模，從中獲取不法利益，收益所得非低，影響正常 之社會經濟活動，及於本案犯行中所扮演之角色，以被告黃 國祥之情節最重，被告劉彥宏、黃正宗皆為被告黃國祥之下 屬，平日均聽從被告黃國祥之指令，而被告劉彥宏、黃正宗 2人又以被告劉彥宏涉入之情節較黃正宗為重、所獲利益最 後均由黃國祥處理，及被告黃國祥、劉彥宏、黃正宗並無前 科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其3人犯後 坦承犯行所揭其等均已自我認識於本案中錯誤之行為準則， 及被告黃國祥自述高職畢業之智識程度，未婚、無小孩、需 扶養母親、從事服務業、月收入約3萬元之家庭生活、經濟 狀況對其遵法能力之影響性等一切情狀；被告劉彥宏自述高 職畢業之智識程度，未婚、無小孩、需扶養父母親、從事服 務業、月收入約2萬2千元之家庭生活、經濟狀況對其遵法能 力之影響性等一切情狀；被告黃正宗自述高職肄業之智識程 度，已婚、有3個未成年子女、需扶養父母親及3個子女、目 前無業之家庭生活、經濟狀況對其遵法能力之影響性等一切 情狀（原審卷二第87頁反面），分別量處如主文第2、3、4 項所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金部分，及罰金得易服 勞役部分均諭知其折算之標準。
三、沒收部分：
(一)按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物，採連帶沒收主義， 乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執 行時發生重複沒收之故；因此，若應沒收之物係屬特定之物 ，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行 沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要，惟如全部或一部 不能沒收，仍應諭知連帶追徵其價額（最高法院98年度台上 字第7315號、100年度台上字第3113號判決意旨參照）。又
刑法第266條第2項係採義務沒收主義，應優先於刑法第38條 第1項第2款、第3款之職權沒收之規定而適用，祇要係當場 賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與 否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行 為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於 隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每 日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為 警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩 機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（ 最高法院91年度台非字第43號判決、司法院（82）廳刑一字 第883號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見可 資參照）。查本案扣案如附表一、二所示之物，分別屬當場 賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與 否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收之，並在被告黃 國祥、劉彥宏、黃正宗、呂永成相關罪刑之主文項下宣告沒 收。又附表一、二所示之物，均為特定之物，無重複執行沒 收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第5項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得 ，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共 同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（ 最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。又所謂 各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權 限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正 犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實 際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權 限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒 收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時， 則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所 得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍 之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明 法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審 法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認 定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。(三)經查：本案被告黃國祥於106年6月14日偵查筆錄中陳稱：我 一個月大概收6、7萬元，我會給被告呂永成3萬現金，被告 黃正宗、劉彥宏沒有分，其他剩下的錢都在我身上，我從10 5年8月初開始做，營收快10萬，一直到店發生事情等語（偵 二卷第89頁），並於原審準備程序中陳稱：我大約共拿到10
萬元，其中還要支付被告呂永成佣金，被告呂永成每月拿3 萬元佣金，我很確定給被告呂永成9萬元等語（原審卷一第 90頁），被告黃國祥於本院再稱：所獲利益約10萬元，且該 10萬元中，包含每月給付被告呂永成3萬元，共計9萬元，實 際不法獲利僅有1萬多至2萬元等語(本院卷第104頁），核與 被告劉彥宏於105年12月13日偵查中陳稱：我當被告黃國祥 以現金兌換積分卡的事情，沒有好處，我領薪水而已等語（ 偵二卷第21頁），及被告黃正宗於106年6月14日偵查中陳稱 ：我沒有分利潤，但業績會比較好等語（偵二卷第95頁）， 及被告呂永成於105年11月23日偵查中陳稱：我每月大概有 賺到3、4萬元等語大致相符（他卷五第1028頁），堪予採信 。依被告呂永成所述之每月犯罪所得約3萬元及犯罪時間為 105年8月初某日至105年11月10日，應認被告黃國祥陳稱被 告呂永成共取得9萬元，應屬有據。是本院參酌被告黃國祥 、劉彥宏、黃正宗、呂永成於本案犯行之角色分工及犯罪所 得分配方式，認被告黃國祥、呂永成此部分各分得1萬5千元 (此部分原審誤算為10萬元，然綜合被告黃國祥所述，應以 中間值1萬5千元列計始屬合理，應予更正)、9萬元，被告劉 彥宏、黃正宗則未有犯罪所得，為使被告黃國祥不致因犯罪 獲利，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告其犯