臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第130號
上 訴 人 陳榮財
兼 訴 訟
代 理 人 陳榮進
上 訴 人 陳榮發
被上訴人 吳明學
史竣鎧
楊可婕
陳溥樑
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國108年1
月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度訴字第915號）提
起上訴，本院於108年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人楊可婕、陳溥樑經合法通知，無正當理由，未於言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 准依上訴人之聲請，對之為一造辯論之判決。
二、被上訴人主張：兩造為坐落臺南市○○區○○○段000地號 土地（下稱系爭土地）之共有人，伊等就系爭土地之應有部 分已達持分之52％，而系爭土地為「既成道路」，且為「計 畫道路」，又已鋪設柏油多年，原為8米道路，上訴人卻未 經其他共有人同意，在系爭土地上設置如原判決附圖(下稱 附圖)編號A至B所示長33.2公尺之圍籬，並將圍籬內如附圖 斜線部分所示面積77.36平方公尺土地圍起供作己用，致道 路僅剩4米寬，妨害行人、車輛通行，將造成公共危險且妨 害伊等共有人之使用權，惟上訴人並無正當權源而占用系爭 土地，自屬無權占有，爰依民法第767條第1項之規定，求為 判命上訴人應將系爭土地上如附圖編號A至編號B所示長33.2 公尺之圍籬拆除，並將如附圖斜線部分面積共77.36平方公 尺土地返還予伊及全體共有人。原審為伊勝訴之判決，尚無 不合。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊等設立圍籬乃基於分管契約，而有法律上原 因，被上訴人自應受分管契約之拘束，又按共有物分管之約 定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍 ，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、 收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有數年，即非不得
認有默示分管契約之存在。又共有物分管契約，依新修正民 法第826條之1第1項，於民國98年7月23日施行以前成立者， 依最高法院48年台上字第1065號判例及司法院大法官解釋第 349號解釋意旨，共有人將其應有部分讓與第三人，其分管 契約如為受讓人所知悉，或有可得而知之情形，即對於受讓 人繼續存在。被上訴人係分別於107年間取得系爭土地之應 有部分，惟伊等早於81年3月23日起即因繼承而取得系爭土 地應有部分，系爭土地長久以來即劃定使用範圍，一部分由 伊等設置圍籬，一部分做為被上訴人前手房屋居住通行之用 ，各自占有管領之部分，持續至今，互不干涉，持續近30年 ，故有默示分管契約之存在，從而伊等就系爭土地上設置圍 籬部分即有正當使用權限，被上訴人請求拆除圍籬，並返還 土地，並無依據等語置辯。並聲明：(一)原判決廢棄。(二) 被上訴人於原審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)兩造均為系爭土地之共有人，系爭土地屬計畫道路用地。(二)上訴人現於系爭土地如附圖編號A至B所示位置設置長33.2公 尺之圍籬，將如附圖斜線部分土地供作己用。
五、被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地如附圖編號A至B所示 位置設置長33.2公尺之圍籬，並將圍籬內如附圖斜線部分所 示面積77.36平方公尺土地圍起供作己用，請求上訴人返還 占有部分予被上訴人及全體共有人，惟為上訴人所否認，並 以前情置辯。是系爭土地是否有分管契約？被上訴人請求上 訴人將設置之圍籬拆除，並將占有部分之土地返還被上訴人 及全體共有人，有無理由？厥為本件應審究之爭點。茲分述 如下：
(一)上訴人並無證據證明系爭土地有分管契約：１、按被上訴人以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴 人以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事 實，無舉證責任，上訴人應就其取得占有，係有正當權源之 事實證明之，如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由 （最高法院85年度台上字第1120號、72年度台上字第2516號 民事裁判意旨參照）。
２、上訴人雖抗辯伊等於81年3月23日起即因繼承而取得系爭土 地應有部分，系爭土地長久以來即劃定使用範圍，一部分由 伊等設置圍籬，一部分做為被上訴人前手房屋居住通行之用 ，各自占有管領之部分，持續至今近30年，故有默示分管契 約之存在云云。惟查，上訴人對於兩造間有何分管契約，並 未舉證以實其說，其抗辯有分管契約云云，已嫌無據。上訴 人雖稱其與被上訴人之前手間有口頭約定分管協議云云，然
亦未舉證證明之，此項抗辯亦難採信。上訴人復抗辯其等與 訴外人梁釵桐於81年間約定分管契約云云，惟依系爭土地之 異動索引查詢資料所載（原審卷第25頁至第30頁），系爭土 地於88年7月31日以電腦資料轉載前，係由訴外人梁金龍、 梁榮泉、梁芳魁、梁芳郎、梁信璋、陳榮財、陳榮發、陳榮 進及梁献福所共有，而梁釵桐並非共有人，上訴人抗辯與梁 釵桐約定分管契約云云，顯屬無稽。上訴人雖另提出分割契 約書、地籍圖謄本等件為證（本院卷第105至114頁)，主張 梁金龍曾授權梁釵桐，並經全體共有人同意分割同段000、 000地號土地，並分管系爭土地云云，惟所提出之前揭資料 仍不足以證明系爭土地經全體共有人為分管之情形，上訴人 此部分抗辯，仍屬無據。至上訴人雖另抗辯共有人有默示分 管契約存在云云，惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人 之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單 純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示 者外，不得謂為默示之意思表示，有最高法院29年度渝上字 第762號判例可資參照。上訴人並未舉證系爭土地全體共有 人究有何舉動或其他情事，足以間接推知有默示分管契約之 意思表示，其抗辯有默示分管契約云云，同無可採。而上訴 人既未證明有何分管契約存在，自無民法第826條之1、最高 法院48年台上字第1065號判例或司法院大法官解釋第349號 解釋意旨之適用，併予敘明。
(二)被上訴人請求上訴人將設置之圍籬拆除，將占有部分之土地 返還被上訴人及全體共有人，為有理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；數人按其應有部分， 對於一物有所有權者，為共有人；各共有人，除契約另有約 定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權 。民法第767條第1項前段、中段、第817條第1項、第818條 分別有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部 雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益 ，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人對共有物之全 部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有 人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵 害他共有人之權利，有最高法院62年台上字第1803號判例可 參。本件兩造均為系爭土地之共有人，上訴人於無分管契約 之情形下設置如附圖編號A至B所示長33.2公尺之圍籬，並將 圍籬內如附圖斜線部分所示面積77.36平方公尺土地圍起供 作己用，依上開說明，被上訴人依民法第767條第1項、第82 1條之規定，請求上訴人應將系爭土地上之上開圍籬拆除，
並將如附圖斜線部分土地返還予被上訴人及全體共有人，即 屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依物上返還請求權之法律關係，請求上 訴人將如系爭土地上如附圖編號A至編號B所示長33.2公尺之 圍籬拆除，並將如附圖斜線部分面積共77.36平方公尺土地 返還予被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。原審 為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴論旨猶執陳詞聲 明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明 。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 張世展
法 官 黃義成
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
書記官 翁倩玉