臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第508號
上 訴 人
即 被 告 陳永俊
選任辯護人
即法扶律師 伍安泰 律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院一０七年度
訴字第一一０四號中華民國一０八年二月十三日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署一０七年度偵緝字第六九四號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳永俊殺人，未遂，處有期徒刑陸年。
事 實
一、陳永俊與劉偉哲（民國61年生）二人係鄰居，平日並無往來 。緣陳永俊於民國一０七年三月十六日下午五時二十三分許 ，騎乘腳踏車行經臺南市○○區○○路○○○號劉偉哲之攤 位前時，突然以腳作勢踢向劉偉哲所飼養之犬隻後隨即離去 ，劉偉哲見狀，遂徒步自後追趕陳永俊，嗣追趕至臺南市○ ○區○○街○號之四陳永俊住處前，陳永俊因不滿劉偉哲緊 追不捨，乃自其住處內取出木柄菜刀一把，並走出屋外。陳 永俊對其持有之上開「刀柄為木製，刀身為不銹鋼製，刀尖 尖銳，刀刃鋒利，木柄長約10公分、木柄直徑約 2.2公分； 刀刃最長處長約17.5公分、最短處長約14公分、底部寬約7. 2公分、尖端寬約5.6公分，木柄與刀刃交接處有彎折之情形 」之木柄菜刀係一刀刃鋒利之金屬刀械，如持之朝人體中重 要且脆弱之頭部砍擊，將造成頭殼內諸如大腦等重要器官受 損及血管破裂大量出血，因而致生死亡之結果等情形，雖有 所預見，惟仍因一時氣憤，而基於縱使該結果之發生，亦不 違背其本意之不確定之殺人犯意，隨即持該菜刀朝劉偉哲之 頭部，以由上往下之方式砍擊數下，迫使劉偉哲邊後退邊以 手抵擋陳永俊之砍擊以保護其頭部，因而受有「左手掌及前 臂深部撕裂傷（共十五公分）併伸指肌腱肌肉完全斷裂、左 側頭皮撕裂傷共五公分、左手手掌感覺神經損傷」等傷害。 嗣因砍擊過程中陳永俊所持之上開木柄菜刀滑落在地而為劉 偉哲取得，陳永俊乃又進入其住處內，取出另一黑柄菜刀欲 繼續砍擊劉偉哲，幸經陳永俊之父陳添壽上前阻擋，劉偉哲
乃攜帶上開木柄菜刀，趁機離開並前往醫院就醫，因而始未 生死亡之結果。
二、案經劉偉哲訴請臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺南地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人劉偉哲於偵查中以證人之身分 經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦未主張並釋明 該陳述有何顯有不可信之情況，足見證人劉偉哲於偵查中以 證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信 之情況，揆諸前開規定，其於偵查中以證人之身分經具結後 向檢察官所為之陳述，自得為證據。又證人劉偉哲業經原審 傳喚到庭供被告詰問，併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之 一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議 決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年 度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢 察官於本院審理時對於劉偉哲、陳添壽二人於歷次訊問中所 為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第73頁筆錄）， 是本院審酌劉偉哲、陳添壽二人於警詢中所為之陳述，均係 經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其 等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等 上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由 意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將其等上開陳 述均列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述 ，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證 據（見本院卷第73頁至第74頁筆錄），是本院審酌上開書面 作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之
人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而 具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證 據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳永俊矢口否認有何殺害被害人劉偉哲之 犯行，辯稱：伊因被害人飼養之狗對伊吠吼，且要過來咬伊 ，伊因而作勢以腳踢狗，但並未踢中，另伊因喝酒已達七分 醉，伊持刀砍擊被害人之時，意識已不清楚，且伊與被害人 無冤無仇，亦互不相識，伊不可能有殺害被害人之意思及伊 係因被害人追趕伊至伊住處，伊始持刀恐嚇被害人等語；另 辯護意旨則以被告並無殺害被害人之動機，本件係因被告與 被害人發生爭執後，被害人在後追趕被告，被告因而臨時起 意返回家中取出菜刀，並在酒後一時衝動及力道失控之情形 下傷害被害人，足見被告並非刻意於事先預謀準備使用攻擊 被害人之工具，其應無殺害被害人之犯意至明；另被害人所 受之傷，均非深層傷勢，依該傷勢應難謂被告係持刀猛力砍 擊被害人，因而認被告有殺人之犯意；又設若被告確係殺紅 了眼，則其只須拾起菜刀即可繼續攻擊被害人，其又何須回 家另外拿一把菜刀出來，且被告持刀走到家門口時，即遭被 告之父攔阻，因而無攻擊被害人之行為，此亦足以證明被告 只是單純要恐嚇被害人而已，而非要繼續砍擊被害人等語為 被告辯護。茲查：
１、被告陳永俊確有於上開事實欄所載之時地，持木柄菜刀砍 擊被害人劉偉哲，因而致被害人劉偉哲受有如事實欄所載 之傷害等情，業據被害人劉偉哲於迭次訊問中指稱「我於 107年3月16日17時23分許，我與朋友一人在我攤位聊天， 見到一男子騎乘一部腳踏車行經我攤位前，突然以右腳踢 我所飼養之犬隻嘟嘟後離去，因當時我所飼養之犬隻嘟嘟 沒有攻擊或吠叫該男子，該男子突然踢我飼養之犬隻嘟嘟 ，讓我覺得莫名其妙，我便徒步追了上去想詢問為何踢犬 隻嘟嘟的原因，追到該男子家門口時（按即臺南市○○區 ○○街0○0號），該男子二話不說便持刀由上往下朝我砍 來，我直覺性舉起左手抵擋也一直往後退，當時該男子仍 持續持刀向我攻擊，直到我向後跌倒，該男子所持之刀具 剛好掉落，我見到該刀具掉落後立即撿起準備往家裡方向 走，離去時見到該男子又從住家裡拿出刀，但被該男子父 親出面阻檔下才結束攻擊，我撿起該把刀具後返回攤位， 我妻子蔡碧霞見我受傷先打一一九叫救護車後便到派出所 報案」、「陳永俊之人就是持刀攻擊我的人」、「我有受 傷。當下由救護車送往郭綜合醫院就醫，經診斷為左手掌
及前臂深部撕裂傷併伸指肌腱肌肉完全斷裂、左側頭皮撕 裂傷等」、「扣案之刀具是陳永俊攻擊我的刀具，警方當 場查扣後並帶回安平派出所保管」、「陳永俊以手持菜刀 方式砍傷我，讓我覺得有想致我於死的意圖」、「陳添壽 是出來外面阻止他兒子陳永俊繼續攻擊我，我撿拾起陳永 俊所掉落之菜刀一把後便起身往住家走去，過程中陳添壽 沒有把我扶起，我也沒有把刀具交給陳添壽。陳添壽交付 警方之菜刀一把，我沒有見過。不是我的」、「監視器畫 面上徒手跑步之人，是我本人無誤。監視器畫面顯示我右 手持著一把菜刀，該把菜刀是陳永俊攻擊我所掉落之菜刀 而被我撿拾起來，監視器畫面裡我右手所持之菜刀一把確 係陳永俊攻擊我所掉落之菜刀」（見警卷第1頁至第4頁筆 錄）、「當時我在○○路28號攤子前面，他騎腳踏車經過 ，就突然用腳踢我養的狗，然後他就騎到巷子要回到他家 …我看到他從家裡面出來，他就拿一把刀子向我砍過來， 我就用左手擋著，他從我的頭部砍過來，我用左手抵擋， 所以我的頭部及左手都受傷。我一直抵擋往後退，直到我 跌倒，他刀子掉在地上，然後他就跑回去，我就把刀子撿 起來。我把刀子拿起來時，陳添壽就從裡面走出來，陳永 俊後來又拿著刀走出來，陳添壽就把陳永俊擋住，我就趁 機走回巷口，我太太也剛好過來查看。陳添壽是陳永俊砍 完之後才出來的」、「陳永俊攻擊我的刀子我有交給警察 ，警察到場就交給警察」（見偵一卷第08頁筆錄）、「陳 永俊是從我的頭部砍，我伸手起來擋，所以手被砍好幾刀 ，頭部也有被砍到。陳永俊砍我時，我一直後退，後來我 跌倒，他的刀子也剛好就掉落，這時候他父親走出來，陳 永俊又走回他家裡面，他又拿刀子出來，但被他父親擋住 ，我就趁機把掉在地上的刀子撿起來，並走出巷子，所以 監視器才拍到我走出巷子時有拿刀子，後來我把那把刀子 交給警察。過程中，我都沒有拿刀跟陳永俊抵抗或砍擊， 我是空手去的」（見偵二卷第64頁筆錄）、「被告當時是 拿菜刀朝我頭部砍。是朝我頭部的左邊砍。我只知道我一 直用手擋，頭部有受傷、手也有受傷，我當時也沒有去算 幾下，我的手部、頭部都有很多刀。我的手一直擋，我一 直後退」、「我們兩個素不認識，也從來沒有說過話，雖 然我們住的很近，我都是做完生意就休息，我與被告素不 相識，沒有講過話，沒有仇怨，當時是被告踢我的狗，我 走過去，想詢問到底什麼原因要踢狗，因為當時狗是靜態 的狀態，我就跟在被告後面，到被告家門口，刀就揮出來 了」、「如果我有拿東西我一定會拿東西擋，不可能用手
去擋刀，是完全沒有東西的狀態下，為了保護頭部才用手 擋」、「我沒有聞到被告有酒味。當天我是小跑步追到被 告家，因為被告騎著腳踏車。那把菜刀應該是從家裡面拿 出來，因為被告當天是打赤膊、騎腳踏車，理論上應該是 從家裡面拿出來」、「錄影帶中，我是拿著菜刀，當時被 告砍我以後，我一直往後退，後來我往後跌倒，最後一刀 被告沒有砍到我，刀子就掉在地上，我就把那把菜刀撿起 來，我要走回來，當時被告又跑回去他家，又從家裡面拿 菜刀出來，被告出來的時候，被告的父親也出來，被告的 父親把被告擋下來，我就趁那個空隙走回來，當時是被告 的父親把被告擋著，所以被告沒有追過來」、「（問：你 說被告砍你最後一刀，菜刀掉下去，你撿回來、走回家， 被告又回他家又拿了一把菜刀？）答：對，我親眼看到」 、「（問：被告當時拿刀攻擊你的時候，你有受傷跌坐在 地上？）答：是。我跌坐在地上時，刀子掉在我的右手邊 ，被告又跑回家拿菜刀，又跑出來，當時被告的父親也跑 出來。後來我有拿走一把菜刀，提供給警察扣案。刀柄彎 的這把菜刀是我當時拿走交給警察的。我拿到刀的時候， 那把刀的刀柄就已經彎了」、「被告再進去拿第二次刀出 來時，沒有再拿刀攻擊我，因為被告的父親擋下來了」（ 見原審卷第254頁至第261頁筆錄）等語綦詳，另證人陳添 壽於警詢中亦證稱「當時我人坐在住家客廳裡看電視，突 然看我兒子陳永俊由住家門外往家裡廚房跑，然後我兒子 陳永俊拿了把菜刀跑出去，我驚覺不對就跑出去門外看， 看到劉偉哲已經受傷跌坐在地上，我兒子陳永俊準備再次 向劉偉哲攻擊時，被我阻擋下來，當時我見到已受傷的劉 偉哲右手也持著一把菜刀」、「（問：警方事後於臺南市 ○○區○○路00號攤位上查扣一把已彎折之菜刀，現於派 出所內拿給你查看，該把菜刀是否係你兒子陳永俊砍傷劉 偉哲所用之犯罪工具？）答：沒錯，這是我家的菜刀，當 時我兒子陳永俊就是持這把菜刀攻擊劉偉哲的」等語明確 （見警卷第05頁反面至第06頁筆錄），即被告於迭次訊問 中亦供稱「（問：監視器畫面拍到告訴人劉偉哲跑步跟在 你後面，是為何事？）答：因為他的狗要咬我，我罵他的 狗，作勢要踢他的狗，但沒踢到。我回家拿菜刀出來，砍 他哪裡我不知道」（見偵二卷第45頁至第46頁筆錄）、「 我砍劉偉哲我承認。我踢告訴人的狗。我不知道我為什麼 會拿菜刀砍他，我與被害人不認識、無冤無仇，不可能說 要致被害人於死地。我承認我有用菜刀砍告訴人劉偉哲， 但是我沒有要殺人的犯意」、「我有傷害被害人，但是我
沒有殺人的犯意」（見原審卷第 129頁、第199頁及第268 頁筆錄）、「我沒有殺他的意思」、「我是拿菜刀揮，要 嚇嚇被害人，被害人受傷的部分我沒有意見」、「對於有 拿刀砍擊被害人之事實不爭執，但我沒有殺人的犯意，我 只是要嚇他，因為他追到我家」、「我有再回去拿一把菜 刀，還沒有出門，我父親就搶走了」、「扣案的兩把刀都 是我從家裡面拿出來的」（見本院卷第72頁、第75頁、第 106頁及第112頁筆錄）等語，另被害人劉偉哲確受有如事 實欄所載之傷害乙節，亦有郭綜合醫院診斷證明書二紙在 卷足憑（附於警卷第10頁及偵二卷第69頁），此外並有臺 南市政府警察局第四分局安平派出所受理各類案件紀錄表 一紙、臺南市政府警局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據各一份、刑案現場照片八張及被告住處 附近監視器錄影畫面翻拍照片五張等在卷（附於警卷第09 頁、第11頁至第14頁、第19頁至第25頁）及木柄菜刀與黑 柄菜刀各一把扣案可稽，足證被告確有於事實欄所載之時 地持木柄菜刀砍擊被害人劉偉哲之頭部，因而致被害人劉 偉哲受有如事實欄所載之傷害及系爭木柄菜刀掉落在地之 後，被告隨即又返家持另一把黑柄菜刀而為其父即證人陳 添壽攔阻等事實，應堪認定。是本件所應審究者乃被告上 開行為是否係基於殺害被害人劉偉哲之犯意而為，抑或係 基於傷害被害人劉偉哲之犯意而為？
２、按殺人罪與傷害罪之區別，應以行為人有無殺意為斷，至 於被害人所受之傷害程度、受傷之部位是否為致命部位、 行為人與被害人之關係、行為人所受之刺激、下手之輕重 、使用之工具、攻擊之方式及事發之原因等，雖不能資為 區別殺人與傷害之絕對標準，惟仍可藉以認定行為人有無 殺人犯意之重要參考資料。經查：被告於行為時係一年滿 四十四歲之成年人，且依其所述，其教育程度為國中畢業 ，此外亦無任何證據足資證明其心智有何缺陷，足見其於 行為時乃一心智正常之具有一般智識、經驗及辨別事理能 力之成年人之事實，應堪認定。另按人體中之頭部部位， 因頭殼內分布有諸如大腦等重要器官在內及血管經過，乃 人體中之重要及脆弱部位，如以銳利之金屬刀械砍擊該重 要部位，將造成頭殼內諸如大腦等重要器官受損及血管破 裂引發大量出血，因而致生死亡之結果，此乃眾所週知之 事，衡情被告自難諉稱不知；另扣案之木柄菜刀，其中「 刀柄為木製，刀身為不銹鋼製，刀尖尖銳，刀刃鋒利，木 柄長約10公分、木柄直徑約2.2公分；刀刃最長處長約17. 5公分、最短處長約14公分、底部寬約7.2公分、尖端寬約
5.6 公分，木柄與刀刃交接處有彎折之情形」乙節，亦經 原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄及勘驗照片等在卷可稽（見 原審卷第262頁至第263頁及第279頁至第280頁），足見扣 案之木柄菜刀確屬銳利之金屬刀械，如持之朝人體中之重 要且脆弱之頭部部位砍擊，自足以使頭殼內諸如大腦等重 要器官受損及血管破裂引發大量出血，因而致生死亡之結 果乙節，亦為一般人所知悉，被告自亦難諉稱不知，乃依 前所述，被告竟持扣案之木柄菜刀，以右手持刀由上往下 之方式往被害人劉偉哲之頭部砍擊數下，因而迫使被害人 劉偉哲邊後退邊以手抵擋被告之砍擊以保護其頭部，以致 受有「左手掌及前臂深部撕裂傷（共十五公分）併伸指肌 腱肌肉完全斷裂、左側頭皮撕裂傷共五公分、左手手掌感 覺神經損傷」等傷害，足見依被告由上而下之行兇方式、 行兇時所使用之木柄菜刀係屬刀鋒銳利之金屬刀械、其下 手砍擊被害人劉哲偉身體之部位係屬人體中之頭部之重要 部位及被害人劉偉哲所受之傷非輕等客觀情形以觀，已難 謂其並無殺害被害人劉偉哲之不確定故意，此外參酌：㈠ 被害人劉偉哲於迭次訊問中復供稱「我追到被告家門口時 ，被告二話不說就持刀朝我砍來」、「陳永俊以手持菜刀 方式砍傷我，讓我覺得有想致我於死之意圖」（見警卷第 01頁反面及第03頁反面筆錄）、「走到被告家門口，刀就 揮出來了，連問都沒有問，一句話都沒有講到」、「被告 一直罵，一直砍」、「被告砍我時力道很大，如果輕輕的 話，我不會這種傷」（見原審卷第254頁至第255頁、第25 7頁及第260頁筆錄）等語，另被告於原審審理時亦供稱「 （問：菜刀朝人家砍，人家有可能會死亡，是否同意？） 答：同意」、「（問：你拿著菜刀朝人家最脆弱的頭部砍 ，人家也有可能死亡是否同意？）答：同意」、「（問： 從驗傷證明單來看，你那天砍的力道還蠻重的，是否同意 ？）答：同意」等語（見原審卷第 267頁筆錄），足見案 發之時被告係於氣憤之下持扣案之木柄菜刀朝被害人劉偉 哲之頭部砍擊，衡情其行為時應難謂對被害人劉偉哲可能 發生死亡之結果，並無不違背其本意之不確定之殺人犯意 。㈡依前所述，被害人劉偉哲於迭次訊問中業已供稱被告 持扣案之木柄菜刀，於砍擊伊之過程中，因該菜刀掉落在 地，經伊取走之後，被告隨即又返家拿另一把刀出來，幸 經被告之父攔阻，伊始乘隙離開，並將砍擊伊之木柄菜刀 交由警方扣案等語綦詳，並有扣押物品目錄表一紙在卷可 稽（附於警卷第12頁），另證人即被告之父陳添壽於警詢 中亦供稱「我看見陳永俊拿了一把菜刀跑出去，我驚覺不
對就跑出去門外看，看到劉偉哲已經受傷跌坐在地上，我 兒子陳永俊準備再次向劉偉哲攻擊時，被我阻擋下來，當 時我見到已受傷的劉偉哲右手也持著一把菜刀」等語，並 提出黑柄菜刀一把供警方扣案，有扣押物品目錄表一紙在 卷可稽（附於警卷第13頁），另被告於本院審理時亦供稱 扣案之菜刀二把確係伊從家裡拿出來的等語（見本院卷第 112 頁筆錄），足見被告持扣案之木柄菜刀，於砍擊被害 人劉偉哲之過程中，因掉落在地，而為被害人劉偉哲取走 之後，被告隨即又返家持另一黑柄菜刀準備繼續攻擊被害 人劉偉哲，幸經被告之父陳添壽攔阻，被害人劉偉哲始得 乘隙離開之事實，應堪認定。另扣案之黑柄菜刀係一「刀 尖、刀鋒均屬銳利，刀刃為金屬材質，刀刃最長之直線距 離約17公分，最寬之寬度約6.5公分，黑色刀柄非屬木頭 材質，最長約12.5公分」之金屬刀械乙節，亦經本院勘驗 屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第112頁至第113 頁筆錄），乃被告持扣案之刀鋒銳利之木柄菜刀，於砍擊 被害人劉偉哲之過程中因掉落在地，而為被害人劉偉哲取 走之後，竟不甘就此罷休，又隨即返家持扣案之另一把刀 鋒銳利之黑柄菜刀準備繼續砍擊已受傷跌倒在地之被害人 劉偉哲，堪認其難謂無殺害被害人劉偉哲之不確定故意。 ㈢被害人劉偉哲於迭次訊問中業已供稱伊與被告無冤無仇 ，亦無任何財務糾紛等語綦詳，另被告於迭次訊問中亦供 稱伊與被害人劉偉哲互不認識，雙方無冤無仇等語（見原 審卷第199頁及第268頁筆錄），足見被告與被害人劉偉哲 之間並無深仇大恨，衡情應難認被告有殺害被害人劉偉哲 之直接故意。－－等情，足證被告確有殺害被害人劉偉哲 之不確定故意之事實，應堪認定。被告及辯護人辯稱被告 並無殺害被害人劉偉哲之犯意，被告係因一時力道失控而 傷害被害人劉偉哲，而非持刀猛力砍擊被害人劉偉哲及被 告僅係持刀恐嚇被害人劉偉哲而已等語，均屬無據，均不 足採。
３、雖被告辯稱伊因喝酒已達七分醉，伊持刀砍擊被害人劉偉 哲之時，意識已不清楚，模模糊糊的，因伊已喝醉了，伊 當時係在半茫的狀態及伊騎腳踏車時有點搖晃不穩等語。 惟查：被告於本院審理時業已供稱「（問：你當天是從哪 裡開始騎腳踏車經過被害人的攤位前面？）答：我去觀夕 平台附近朋友開的ＫＴＶ店那邊唱歌喝酒，唱歌喝酒完就 騎腳踏車回家，我要回家會經過被害人的攤位那裡。從觀 夕平台騎腳踏車到被害人的攤位蠻遠的，我騎約十幾分鐘 ，有幾公里遠」等語綦詳（見本院卷第75頁筆錄），另其
於迭次訊問中對案發當時其係因遭受被害人劉偉哲飼養之 犬隻追、咬，其乃以腳作勢要踢該犬隻，但未踢中及其確 有見被害人劉偉哲在後追趕而來等情節，均能記憶清楚， 足見被告於案發前既仍能騎腳踏車約十幾分鐘之久，且於 案發後就本案發生之緣由亦仍能記憶猶新而於偵審中供述 綦詳，堪認其於案發之前，縱有飲酒之情事，惟仍難認其 飲酒後，其行為時之精神狀態已達到「不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力」之程度，或已達到「致 其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之 情形，是其行為自難謂有刑法第十九條「不罰」或「減輕 其刑」之適用，其上開所辯應不足資為其有利之依據，併 予敘明。
４、被告於偵訊中雖供稱「被害人拿刀追我」等語（見偵二卷 第45頁至第46頁筆錄），惟為被害人劉偉哲所否認，另被 害人劉偉哲於案發之前追趕被告之時，其雙手並未持任何 刀械乙節，亦有監視器錄影畫面翻拍照片二張在卷可稽（ 附於警卷第24頁），足見案發前被害人劉偉哲確未持刀追 趕被告之事實，應堪認定，是被告上開供述，應屬無據， 應不足採。又證人陳添壽於警偵訊中雖供稱「伊交給警方 之菜刀（按即黑柄菜刀）係被害人劉偉哲的，係被害人劉 偉哲交給伊，伊再交給警方扣案的」等語（見警卷第06頁 、第8頁及偵一卷第9頁筆錄），並有台南市政府警察局第 四分局安平派出所扣押物品目錄表一紙在卷可稽（附於警 卷第13頁）。惟查：被害人劉偉哲於案發之前追趕被告之 時，其雙手並未持有任何刀械乙節，已如前述，另被害人 劉偉哲於案發之後其右手則持有一菜刀等情，亦有監視器 錄影畫面翻拍照片一張在卷可稽（附於警卷第25頁），此 外被害人劉偉哲於迭次訊問中亦供稱伊有將被告持刀砍伊 之菜刀交由警方扣案等語，並有台南市政府警察局第四分 局安平派出所扣押物品目錄表一紙在卷可稽（附於警卷第 12頁），即被告於本院審理時亦供稱「扣案之兩把刀（按 即木柄菜刀及黑柄菜刀）都是伊從家裡拿出來的」等語（ 見本院卷第 112頁筆錄），足見案發之時被害人劉偉哲並 未持有任何刀械，扣案之菜刀二把均係被告自其住處內取 出，而後分別由被害人劉偉哲與證人陳添壽提供予警方扣 案及被害人劉偉哲並未交付任何刀械供證人陳添壽轉交警 方扣案等事實，應堪認定，證人陳添壽上開所述，應屬無 據，應不足採。另被害人劉偉哲於迭次訊問中雖供稱「被 告砍擊伊之木柄菜刀掉落在地之後，被告復返家取出二把 菜刀出來」等語，惟為被告所否認，此外並無其他證據足
資證明被告第二次返家所取出之菜刀共二把，依有利被告 認定之原則，爰認定被告第二次返家所取出之菜刀僅一把 ，併予敘明。
５、又被告是否確有殺害被害人劉偉哲之不確定故意，經核與 被告是否係因酒後一時衝動而臨時起意返家取出久未使用 之具有鏽蝕痕跡之菜刀，或與被害人劉偉哲所受之傷是否 係深層傷勢，或與被告何以未拾取掉落在地之菜刀繼續攻 擊被害人劉偉哲，而係返家另持一把菜刀，或與被告是否 與被害人劉偉哲之間有何深仇大恨，其間均無必然之關聯 ，自難因被告係因酒後一時衝動而臨時起意返家取出久未 使用之具有鏽蝕痕跡之菜刀，或因被害人劉偉哲所受之傷 並非深層傷勢，或因被告並未拾取掉落在地之菜刀繼續攻 擊被害人劉偉哲，而係返家另持一把菜刀，或因被告與被 害人劉偉哲之間並無深仇大恨等情，即遽認被告並無殺害 被害人劉偉哲之不確定故意。是被告及辯護意旨認被告係 因酒後一時衝動而臨時起意返家取出久未使用之具有鏽蝕 痕跡之菜刀砍擊被害人劉偉哲，且被害人劉偉哲所受之傷 並非深層傷勢，另被告並未拾取掉落在地之菜刀繼續攻擊 被害人劉偉哲，而係返家另持一把菜刀及被告與被害人劉 偉哲之間並無深仇大恨，足見被告並無殺害被害人劉偉哲 之故意等語，應屬無據，應不足採。另本件被告係因遭受 其父陳添壽之攔阻，被害人劉偉哲始趁隙離開，被告因而 未繼續持刀砍擊被害人劉偉哲乙節，業據證人陳添壽及被 害人劉偉哲二人供述明確（見警卷第3頁反面、第5頁反面 及偵一卷第08頁反面筆錄），足見被告係因遭受其父之阻 攔始未持刀繼續砍擊被害人劉偉哲之事實，應堪認定，是 自難因被告未繼續持刀砍擊被害人劉偉哲即遽認被告並無 殺害被害人劉偉哲之犯意及被告僅係恐嚇被害人劉偉哲而 已，併予敘明。
６、又扣案之木柄菜刀，其木柄與刀刃交接處確有「彎折」之 情形乙節，固經原審勘驗查明屬實，並製有勘驗筆錄及照 片等在卷可稽，惟並無證據足資證明該彎折之情形係因被 告持系爭木柄菜刀砍擊被害人劉偉哲之時所造成，且依被 害人劉偉哲所受之傷，亦難認該彎折之情形係因被告持系 爭木柄菜刀砍擊被害人劉偉哲之時所造成，依有利被告認 定之原則，爰未認定該彎折之情形係因被告持系爭木柄菜 刀砍擊被害人劉偉哲之時所造成，另亦認已無將系爭木柄 菜刀送請鑑定機關鑑定該「彎折」之情形是否係因砍擊被 害人劉偉哲之時所造成，爰未依被告之請求將系爭木柄菜 刀送請鑑定機關鑑定該彎折之情形是否係因被告砍擊被害
人劉偉哲之時所致，均併予敘明。
７、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯均屬卸責之詞，均不 足採，其上開犯行，洵堪認定。
二、核被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人 未遂罪。又被告雖已著手於殺人之行為，惟未生被害人已死 亡之結果，是其行為僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法 第二十五條第二項之規定減輕其刑。又被告持系爭木柄菜刀 朝被害人之頭部等部位多次砍擊之數行為，因客觀上係於密 切接近之時地實行，且侵害之法益同一，各行為之獨立性復 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，爰認定係接續犯，僅論以一 殺人未遂罪。
三、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟 查：本件依前所述，並無證據足資證明扣案之系爭木柄菜刀 ，其木柄與刀刃交接處「彎折」之情形確係因被告持系爭木 柄菜刀砍擊被害人劉偉哲之時所造成，原審疏未詳查致於理 由欄內認定「扣案木柄菜刀之彎折情形，應非日常切割青菜 、肉品所致，故不排除該木柄菜刀係因被告大力砍擊告訴人 而導致刀身彎折。綜上足認被告確有持扣案木柄菜刀對告訴 人為大力砍擊之行為」等語，容有未洽。是被告上訴意旨或 否認有何殺人之犯意，或請求從輕量刑，因而指摘原判決不 當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持 ，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。爰審酌被告僅 因細故即持菜刀朝被害人之頭部砍擊，因而致被害人受有如 事實欄所載之傷害，犯罪結果影響社會治安及善良風俗甚鉅 ，且事後否認有殺害被害人之犯意，迄今仍未與被害人達成 和解，賠償被害人損害，或取得被害人諒解，態度難謂良好 ，其所為實屬不該，另兼衡被害人之傷勢非輕，被告犯罪之 手段兇殘，其教育程度為國中畢業，從事工地打工之工作， 日薪新台幣（以下同）九百元，每月收入約兩萬多元，已離 婚，有小孩一人，年約19、20歲，與父親同住，家庭經濟狀 況尚可，身體狀況健康，其雖否認有殺害被害人之犯意，惟 坦承確有持菜刀砍擊被害人及其他一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，以示懲儆。又扣案之木柄菜刀及黑柄菜刀各 一把，業據被告於本院審理時供稱確係自伊住處取出，但非 伊所有等語綦詳，此外並無證據足資證明扣案之上開菜刀二 把確係被告所有，爰未併予宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第
一項、第二項、第二十五條第二項，判決如主文。本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭馥萱
中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
參考條文：
中華民國刑法第271條第1項、第2項
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。