臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第438號
108年度上訴字第439號
108年度上訴字第440號
上 訴 人
即 被 告 蔡耀輝
選任辯護人 鄭猷耀律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 鄧秀英
選任辯護人 邱銘峯律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 林祺斌
選任辯護人 王冠霖律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院 106年度訴字第893號、107年度訴字第325號、107年度訴字
第508號中華民國107年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方檢察署106年度偵字第10627號；追加起訴案號：臺灣臺南
地方檢察署 107年度偵字第4170、6778、7763號；移送併辦案號
：臺灣臺南地方檢察署 107年度偵字第7763號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於蔡耀輝如附表一編號 1、附表二編號1及編號2，暨定應執行刑部分均撤銷。
蔡耀輝犯如附表一編號 1、附表二編號1及編號2「本院宣告之罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號1、附表二編號1及編號2「本院宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。其餘上訴駁回（即蔡耀輝所犯如附表三編號5至編號7部分及鄧秀英、林祺斌二人經原審論罪科刑部分）。
蔡耀輝第二項撤銷改判部分所處之刑，與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年捌月，沒收部分併執行之。 事 實
一、蔡耀輝、鄧秀英（綽號「歐寶」）、林祺斌均明知海洛因依
成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害 防制條例第2條第2項第 1款所定之第一級毒品，鄧秀英並明 知甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度， 亦經列為同條項第 2款所定之第二級毒品，依法均不得持有 、販賣，竟仍先後為下列行為：
㈠蔡耀輝基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先後於附 表一編號 1、附表二編號1及編號2所示之時、地，以附表一 編號 1、附表二編號1及編號2所示之方式、價格及數量，販 賣海洛因與林豐緯一次、葉俊榮二次（各次販賣之時間、地 點、價格、數量、方式及所得均詳如附表一編號 1、附表二 編號1及編號2所示）。
㈡蔡耀輝與鄧秀英共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，先後於附表三編號5至編號7所示之時、地，以附表 三編號5至編號7所示之方式、價格及數量，共同販賣海洛因 與張耀鐸三次（各次販賣之時間、地點、價格、數量、方式 及所得均詳如附表三編號5至編號7所示）。
㈢鄧秀英基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先後於附 表二編號3至編號5及編號7、附表三編號1至編號4、編號8至 編號16、編號18及編號19、附表四、附表五、附表七所示之 時、地，以附表二編號3至編號5及編號7、附表三編號1至編 號4、編號8至編號16、編號18及編號19、附表四、附表五、 附表七所示之方式、價格及數量，販賣海洛因與葉俊榮四次 、張耀鐸十五次、蔡金城十六次、杜英傑七次、陳羽楓十一 次（各次販賣之時間、地點、價格、數量、方式及所得均詳 如附表二編號 3至編號5及編號7、附表三編號1至編號4、編 號 8至編號16、編號18及編號19、附表四、附表五、附表七 所示）。
㈣鄧秀英與林祺斌共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，先後於附表一編號 2、附表三編號17所示之時、地 ，以附表一編號 2、附表三編號17所示之方式、價格及數量 ，共同販賣海洛因與林豐緯、張耀鐸各一次（各次販賣之時 間、地點、價格、數量、方式及所得均詳如附表一編號 2、 附表三編號17所示）。
㈤鄧秀英與吳貞蓉共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，於附表八所示之時、地，以附表八所示之方式、價 格及數量，共同販賣海洛因與蘇國進一次（該次販賣之時間 、地點、價格、數量、方式及所得詳如附表八所示；吳貞蓉 業經原審判處罪刑確定）。
㈥鄧秀英另基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，先 後於附表六所示之時、地，以附表六所示之方式、價格及數
量，販賣甲基安非他命與吳貞蓉三次（各次販賣之時間、地 點、價格、數量、方式及所得均詳如附表六所示）。二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
一、本院審理範圍：
被告蔡耀輝、鄧秀英、林祺斌因涉附表一至八所示之罪，經 檢察官提起公訴、追加起訴暨移送併辦。原審審理後，以被 告林祺斌就附表一編號 1、附表二編號1及編號7、附表三編 號8及編號18、附表四編號2及編號15、附表五編號 2所涉犯 行，以及被告鄧秀英、林祺斌就附表二編號 6所涉犯行，均 屬犯罪不能證明，乃就上開部分為無罪判決之諭知。而本案 僅被告三人上訴，檢察官就上開原審諭知無罪部分並未提起 上訴，上開原審諭知無罪部分已判決確定，是本院審理範圍 ，僅及於原審諭知被告三人有罪部分，先予敘明。二、證據能力之認定：
本案檢察官所舉用以證明被告蔡耀輝、鄧秀英、林祺斌三人 犯罪之證據，其中：
㈠證人林豐緯、同案被告鄧秀英於警詢中所為之證述，對被告 林祺斌而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告林祺 斌及其選任辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第 159 條第 1項之規定，固不得作為證據；惟林豐緯、鄧秀英二人 均經原審依被告林祺斌及其辯護人之聲請於審理中傳喚到庭 作證，並經被告林祺斌之辯護人行使詰問權，已保障被告林 祺斌對質、詰問權之行使，被告林祺斌之辯護人復未指出林 豐緯、鄧秀英二人於偵查中以證人身分具結後所為之陳述有 何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規 定，證人林豐緯、鄧秀英於偵查中具結後向檢察官所為之證 詞對被告林祺斌應有證據能力。
㈡其餘檢察官所舉用以證明被告三人犯罪，並為本判決所引用 之各項供述證據，均未據被告三人及其等選任辯護人爭執證 據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議， 本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何 影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容 復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之 情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前 揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能 力。
㈢至檢察官所舉用以證明上開被告三人犯罪並為本判決所引用 之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第 158
條之4之反面解釋，亦有證據能力。
三、得心證之理由：
訊據被告蔡耀輝、鄧秀英對於上開犯罪事實，均坦承不諱； 而被告林祺斌雖坦承如附表三編號17所示犯行，亦坦承曾於 附表一編號 2所示時、地與林豐緯見面，並代被告鄧秀英交 付物品與林豐緯，然仍矢口否認有何附表一編號 2所示犯行 ，辯稱：其以為是代被告鄧秀英將網購之物品轉交與林豐緯 ，不知所交付者係海洛因云云。經查：
㈠有關被告蔡耀輝、鄧秀英、林祺斌三人坦承犯行部分： ⒈此部分犯罪事實，業據被告蔡耀輝、鄧秀英、林祺斌於原 審及本院審理中坦承不諱，並分別有如各該附表「相關證 據」欄所示之證據資料在卷及如附件所示之行動電話扣案 足憑。又被告鄧秀英已陳明其販賣毒品獲得之好處係可自 販賣之毒品中抽取少量供自己施用，也可以從中賺到一些 錢等語（見原審卷一第103頁反面，原審卷二第180頁反面 ，追加一原審卷第58頁），被告蔡耀輝販賣毒品之獲利情 形則應與被告鄧秀英相同，故被告蔡耀輝、鄧秀英等人販 入及售出毒品之實際價差、量差具體為何，雖均已無從查 考，仍可認被告蔡耀輝、鄧秀英確有自毒品價差或量差牟 利之營利意圖，被告林祺斌則與被告鄧秀英有販毒牟利犯 意之聯絡，更合於各該證人證述伊等係向被告蔡耀輝、鄧 秀英等人購買海洛因或甲基安非他命之情節，益徵被告蔡 耀輝、鄧秀英、林祺斌主觀上確均有藉販賣毒品營利之不 法意圖至明。
⒉證人蘇國進雖證稱：伊已將如附表八所示之購毒價金新臺 幣（下同）22,000元交付同案被告吳貞蓉等語（追加二警 卷第13至15頁，追加二偵卷一第17頁），然同案被告吳貞 蓉自始即否認曾收受上開價金，而依被告鄧秀英嗣後與蘇 國進女友陳羽楓聯繫之通訊監察譯文，被告鄧秀英亦於交 易當日即就蘇國進願否（與吳貞蓉）對質乙事詢問陳羽楓 （參追加二警卷第28頁），則同案被告吳貞蓉辯稱其未收 到價金後，曾立即告知被告鄧秀英等語，尚屬非虛。而被 告鄧秀英於偵查中已陳稱：「土豆」（即證人蘇國進）說 可以對質，但之後沒有聯繫「土豆」，所以不了了之，後 來也沒查清錢的下落等語（見追加二偵卷一第62頁），證 人蘇國進於原審審理時經傳喚復未到庭，是因證人蘇國進 、同案被告吳貞蓉之利害關係明顯對立，雙方各執一詞， 依現有證據，尚不能完全排除證人蘇國進因見被告鄧秀英 未親自前來交付海洛因遂有意賴帳之可能，是未能逕予認 定被告鄧秀英或同案被告吳貞蓉已實際取得上開價金；而
檢察官追加起訴意旨亦未敘及被告鄧秀英或同案被告吳貞 蓉曾取得上開價金，僅附此敘明。
⒊綜上證據，堪認被告蔡耀輝、鄧秀英、林祺斌任意性之自 白確均與事實相符，上開事實堪以認定。
㈡有關被告林祺斌否認犯行（即附表一編號2）部分： ⒈查證人林豐緯曾於附表一編號 2所示之聯絡時間與被告鄧 秀英聯繫購買海洛因，嗣由被告林祺斌出面交付海洛因並 完成交易乙情，有如附表一編號 2「相關證據」欄所示之 證據資料在卷可查，而共同被告鄧秀英於審理中坦承上開 犯行不諱，並以證人身分於原審審理中具結證稱：其確有 於附表一編號 2所示時間，委請被告林祺斌前往臺南市○ ○區○○路○○○前，將以包裝紙包覆之海洛因一包交付 林豐緯（見原審893號卷二第136頁反面）；佐以被告林祺 斌亦坦承曾受被告鄧秀英囑託，於附表一編號 2所示時、 地交付物品與證人林豐緯，上開事實首堪認定。 ⒉被告林祺斌固辯稱：鄧秀英是委託其將以手提袋裝的網拍 物品交付證人林豐緯，其不知是毒品交易云云。惟查：證 人林豐緯於偵查中具結證稱：伊第二次（指附表一編號 2 所示之交易）是跟「歐寶」鄧秀英聯絡，是他的小弟林祺 斌拿（海洛因）出來交給伊的等語（見偵卷一第 130頁反 面至第 131頁正面）；於原審審理時又證稱：鄧秀英沒有 親自拿毒品給伊過，是伊在警局指認的人（即指認犯罪嫌 疑人紀錄表 2號之林祺斌）交付毒品給伊，伊都是當場交 付金錢給對方，伊沒有跟鄧秀英團購、代購或向她買過網 拍的東西，被告林祺斌也沒拿過裝在手提袋裡的東西給伊 ，交易的海洛因都是外面用包裝紙包的夾鍊袋，寬約 2.3 至 2.5公分，長約3至3.5公分，扁扁的，很輕等語（見原 審 893號卷二第75頁正面至第82頁正面）。而證人兼共同 被告鄧秀英於原審審理時亦證稱：伊沒有用過手提袋或其 他更大的袋子包裝過所交付之毒品，也沒跟被告林祺斌說 請他交付的物品是網拍的東西，伊請被告林祺斌轉交給證 人林豐緯的毒品，裡面是夾鍊袋，外觀是用包裝紙包裝， 像小信封一樣等語（見原審893號卷二第140頁反面至第14 1頁反面、第146頁正面），是被告林祺斌辯稱其所交付者 係以手提袋裝之網拍物品云云，與證人林豐緯、共同被告 鄧秀英所述均屬不符，自難遽信。
⒊再參酌被告林祺斌於偵查中就其認罪部分（即附表三編號 17所示之犯行）已自承：因為被告鄧秀英是用小包裝包毒 品，還用紙包起來，當時不知道是鄧秀英或蔡耀輝打開， 其才看到這個東西，才知道其幫鄧秀英送的東西是毒品，
是白色的，應該是海洛因等語（偵卷三第76頁正反面）， 足徵被告林祺斌於附表三編號17所示之犯罪時間即 105年 11月19日，即已知悉共同被告鄧秀英委託其交付者，係以 小包裝包裹之海洛因，則其於附表一編號 2所示之犯罪時 間即 105年11月21日再度受託交付相同之小包裝時，當已 預見其內物品係海洛因，其竟未予拒絕，仍代鄧秀英交付 以小包裝包裹之海洛因與證人林豐緯並收取款項，足證被 告林祺斌主觀上就該次犯行確有與鄧秀英共同販賣海洛因 之犯意聯絡無疑。
⒋選任辯護人辯護意旨，以證人林豐緯於原審審理中證稱被 告林祺斌交付之毒品係以夾鏈袋包裝，外覆有圖案之包裝 紙，無法直接看出內有毒品；而證人即共同被告鄧秀英於 原審審理中，除肯認林豐緯上開證詞內容外，亦證稱未曾 告知被告林祺斌販毒情事；又被告林祺斌係基於朋友關係 幫忙跑腿，其未特意詢問鄧秀英所交付之物品內容為何， 亦屬人之常情，原審僅以被告林祺斌於 105年11月19日曾 幫忙鄧秀英交付一次毒品，即逕論被告林祺斌於二日後（ 即 105年11月21日）應知交付林豐緯之小提袋同屬毒品， 顯係過度推測，蓋被告林祺斌始終未曾打開上開小提袋云 云。然證人林豐緯、鄧秀英二人始終證稱當日交付之毒品 係以夾鏈袋外覆包裝紙包裝，未曾提及有交付「小提袋」 之情形，已如前述，是依證人林豐緯、鄧秀英二人一致之 證詞，被告林祺斌顯然得依其先前之經驗，辨識本次交付 者亦屬毒品海洛因。選任辯護人猶執陳詞，以被告林祺斌 所陳交付之物品係裝入「小提袋」之不實辯詞為據，主張 不知當日交付者為海洛因，自無可取。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告蔡耀輝、鄧秀英、林祺斌、 三人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按海洛因、甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性 之程度，已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、 第 2款所定之第一級毒品及第二級毒品，禁止非法持有、販 賣。是核被告蔡耀輝如事實欄「一、㈠」所述販賣海洛因之 行為、被告蔡耀輝與鄧秀英如事實欄「一、㈡」所述共同販 賣海洛因之行為、被告鄧秀英如事實欄「一、㈢」所述販賣 海洛因之行為、被告鄧秀英與林祺斌如事實欄「一、㈣」所 述共同販賣海洛因之行為、被告鄧秀英與同案被告吳貞蓉如 事實欄「一、㈤」所述共同販賣海洛因之行為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告鄧秀英 如事實欄「一、㈥」所述販賣甲基安非他命之行為，則各係
犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告 蔡耀輝、鄧秀英、林祺斌各次販賣海洛因前持有各該次所販 賣之海洛因之低度行為，以及被告鄧秀英各次販賣甲基安非 他命前持有各該次所販賣之甲基安非他命之低度行為，分別 為其等各該次販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告蔡耀輝、鄧秀英就事實欄「一、㈡」所述之販 賣第一級毒品犯行，以及被告鄧秀英、林祺斌就事實欄「一 、㈣」所述之販賣第一級毒品犯行，暨被告鄧秀英、同案被 告吳貞蓉就事實欄「一、㈤」所述之販賣第一級毒品犯行， 彼此間各有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。 被告蔡耀輝、鄧秀英委由不知情之不詳人士代為交付毒品完 成交易部分，則均為間接正犯。被告蔡耀輝、鄧秀英、林祺 斌如各該附表之不同編號所示之各次犯行，行為時、地均可 明顯區分，屬個別起意之獨立的數行為，且犯意有別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈡臺灣臺南地方檢察署檢察官以 107年度偵字第7763號移送併 辦部分，其犯罪事實即為被告鄧秀英如事實欄「一、㈢」所 述於附表七所示時、地販賣海洛因與陳羽楓之犯行，與被告 鄧秀英經檢察官以 107年度偵字第4170號追加起訴之販賣海 洛因罪嫌乃同一之犯罪事實，原即為本院審理範圍，附此敘 明。
㈢被告蔡耀輝前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以 103 年度簡字第2389號判決判處有期徒刑 4月確定，於104年5月 13日易科罰金執行完畢。另被告鄧秀英則因兩度犯施用毒品 案件，經分別判處罪刑確定後，經臺灣臺南地方法院以 101 年度聲字第1896號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；又因毒 品案件，經同院以102年度訴字第513號判決判處有期徒刑 9 月確定，其入監接續執行上開刑期後，於103年7月11日假釋 付保護管束出監，至 103年11月18日保護管束期滿假釋未經 撤銷而執行完畢；且被告蔡耀輝於上開案件執行完畢後，又 多次因施用毒品、持有改造槍枝等罪而遭刑事訴追；另被告 鄧秀英於上述徒刑執行完畢後，亦有多項毒品犯罪遭法院判 處罪刑之紀錄，有其二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表存 卷足考，其等於 5年內分別故意再犯本案有期徒刑以上之各 罪，均為累犯。而被告蔡耀輝、鄧秀英二人施用毒品進而販 賣營利，犯罪情節遠較單純施用嚴重，害及他人身心健康， 對社會治安有實質不良影響，審酌其二人前案與本案罪質之 關聯性，以及前經徒刑執行完畢後，多次再犯持有槍枝、販 賣毒品等重罪，足認其二人確有刑罰反應力不佳之情形。又 依被告蔡耀輝、鄧秀英二人犯罪情節，其二人所涉罪名均屬
最輕本刑 5年以上有期徒刑之罪，犯罪情節重大，經各依法 定事由減刑（詳下述）後，即無量處最低法定刑仍屬罪刑不 相當而過重情事，應各依刑法第47條第 1項規定，加重其刑 ；惟法定本刑中屬死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，爰 僅就罰金刑部分，加重其刑。
㈣被告蔡耀輝就附表三編號5至編號7所示三次共同販賣海洛因 犯行，以及被告林祺斌就附表三編號17所示共同販賣海洛因 犯行，均於偵查及審判中自白犯罪，應各依毒品危害防制條 例第17條第 2項之規定，減輕其刑。另被告鄧秀英就其所涉 各次犯行，除附表三編號10及編號12、附表四編號16及附表 五編號 5所示犯行外，其餘均於偵查及審判中自白犯罪，亦 應就其上開偵審中自白部分，依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定減輕其刑。就被告蔡耀輝、鄧秀英部分，並均先 加後減。
㈤被告鄧秀英經查獲後，雖曾向員警供述其販賣之海洛因係向 綽號「老大」之男子購得，並曾提供相關資料供警追查，嗣 指認該男子即為童允建；而童允建涉嫌於 105年11月22日販 賣海洛因與被告鄧秀英乙事，業經檢察官另案追加起訴，嗣 經本院以 106年度上訴字第1224號及107年度上訴字第368、 369 號判決在案（該罪維持原審判處有期徒刑7年8月之結果 ）等情，固有臺南市政府警察局刑事警察大隊107年1月23日 南市警刑大偵四字第1070037939號函暨追加起訴書、移送書 、相關筆錄、蒐證照片及判決書等資料可供參佐（見原審89 3號卷一第192至221頁，原審893號卷二第24頁正面至第49頁 反面）。然被告鄧秀英向童允建購入之上開海洛因未經售出 即為警查獲，其因此所涉之販賣第一級毒品未遂罪嫌另經臺 灣臺南地方法院以106年度訴字第987號判決在案等節，復有 上開判決及被告鄧秀英之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可佐，足認被告鄧秀英本案所販賣之毒品，實均與其供述並 因而查獲之上開童允建販毒犯行無關，即無從依毒品危害防 制條例第17條第1項規定再減輕其刑。
㈥被告蔡耀輝、林祺斌均販賣海洛因與他人，致罹重典，固均 屬不該；然被告蔡耀輝販賣海洛因之對象僅三人、次數僅有 六次，被告林祺斌販賣海洛因之對象僅二人、次數僅有二次 ，均非向多眾頻繁為之，販賣海洛因之數量及獲利均屬有限 ，僅為販賣少量毒品供有毒癮者施用解癮之零星小額交易。 被告林祺斌復僅係基於朋友情誼，偶然為被告鄧秀英交付海 洛因與他人。是被告蔡耀輝、林祺斌均非專門大量走私進口 或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟 ，衡以毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定最低本刑為
無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減刑後 ，最低刑度亦仍為有期徒刑15年，觀諸被告蔡耀輝、林祺斌 上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫 恕，若予宣告上開法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第 59條規定，就被告蔡耀輝、林祺斌所犯各次販賣第一級毒品 罪均予酌量減輕其刑，並均遞減之。
㈦被告鄧秀英於偵查中否認如附表三編號10及編號12、附表四 編號16及附表五編號 5所示之販賣海洛因犯行，但已於原審 及本院審理中對全部犯行均坦承不諱。因被告鄧秀英此部分 所犯販賣第一級毒品罪無從適用毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑，法定最低本刑即為無期徒刑，觀諸被告 鄧秀英僅係販賣少量毒品與有毒癮者施用，犯罪規模及獲利 甚為有限，是其上開犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情 ，認為確可憫恕，若予宣告上開法定最低度之刑，猶嫌過重 ，爰依刑法第59條規定，就被告鄧秀英所犯如附表三編號10 及編號12、附表四編號16及附表五編號 5所示之販賣第一級 毒品罪均予酌量減輕其刑，並遞減之。至被告鄧秀英所犯除 如附表三編號10及編號12、附表四編號16及附表五編號 5所 示犯行以外之其餘各次販賣第一級毒品或第二級毒品罪，因 被告鄧秀英符合刑法第47條第 1項及毒品危害防制條例第17 條第 2項規定，經依法就其法定刑先加（法定刑為死刑或無 期徒刑部分不得加重）後減後，其所犯販賣第一、二級毒品 罪之法定最低刑度已分別降低為有期徒刑15年、3年7月以上 ，較之原定最低刑度均已有明顯減輕；參酌被告鄧秀英係於 短時間內有甚為頻繁之販賣毒品行徑，尚無其他事證足認被 告鄧秀英上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，即使宣告上開法定最低刑度猶嫌過重之情事， 此部分即無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。四、本院之論斷：
㈠原審以本案事證明確，依法論罪，並：
⒈審酌被告蔡耀輝、鄧秀英、林祺斌本身均曾施用毒品，應 知海洛因或甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，其等亦 均明知販賣海洛因或甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為 ，竟均不思戒慎行事，僅因自身有施用毒品需求，貪圖小 利，即無視法紀，販賣海洛因或甲基安非他命與他人牟利 ，所為均有害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序匪 淺，亦顯見其等均漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬 不該；然被告蔡耀輝、鄧秀英、林祺斌販賣與他人之海洛 因或甲基安非他命尚非大量，較之販賣毒品之「大盤」或 「中盤」者，其等所造成之危害應仍較屬有限；而被告鄧
秀英犯後均坦承全部犯行不諱，表現悔意，態度尚佳；被 告蔡耀輝、林祺斌雖坦承部分犯行，但就否認犯行部分仍 飾詞圖卸，難認其等已深知悔悟；惟被告林祺斌僅係受被 告鄧秀英之託偶然代為交付毒品完成交易，與被告鄧秀英 、蔡耀輝主導販毒牟利之情形不同，其等所犯販賣毒品罪 之刑度自應有所區別；以及被告三人所陳智識程度、生活 狀況等一切情狀，分別就被告三人量處如附表一至八「原 審宣告之罪刑及沒收欄」所示之刑，並定其等應執行刑為 被告蔡耀輝應執行有期徒刑16年 2月、被告鄧秀英應執行 有期徒刑18年、被告林祺斌應執行有期徒刑15年4月。 ⒉就被告鄧秀英、蔡耀輝、林祺斌以如附表一至附表八（除 附表二編號 6外）所示之價格單獨或共同販賣海洛因或甲 基安非他命，其中如附表一至附表七（除附表二編號 6外 ）所示已實際收取價金部分，該等價金自屬犯罪所得之財 物；且被告鄧秀英已陳明其與被告蔡耀輝或林祺斌共同販 賣海洛因時，毒品價金均由其取得（見原審 893號卷一第 103頁反面），故被告鄧秀英於附表一編號2、附表二編號 3 至編號5及編號7、附表三至附表七之販賣毒品實際所得 ，各應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第 3項規 定，追徵其價額。
⒊被告蔡耀輝所犯如附表一編號 1、附表二編號1及編號2所 示之罪，該等犯罪所得均歸於其所有，亦均應依刑法第38 條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，應依同條第3項規定，追徵其價額。 ⒋被告鄧秀英與共犯吳貞蓉所犯如附表八所示之販賣海洛因 犯行，因尚乏充分證據足認其等已取得價金，無從諭知沒 收；被告林祺斌就其與被告鄧秀英共同販賣海洛因之犯行 ，則均無證據足證其曾因此獲有犯罪所得，亦無由宣告沒 收。
㈡原判決上開認事用法，就被告蔡耀輝所犯如附表一編號 1、 附表二編號1及編號2所示犯行部分，固非無見，惟原審於此 部分分別量處有期徒刑15年8月、15年6月，未及審酌被告蔡 耀輝於本院審理中就上開部分亦坦承犯行之犯後態度，以致 此部分量刑稍嫌過重，尚有未洽。被告蔡耀輝上訴意旨就此 指摘原判決量刑不當，為有理由，應由本院將原判決關於被 告蔡耀輝所犯如附表一編號 1、附表二編號1及編號2部分撤 銷改判，以期妥適。
㈢至被告三人上訴意旨，其中：
⒈被告蔡耀輝上訴意旨另以：其於106年5月10日警詢中就附
表一編號 1所示犯行，係先坦承而後始改口否認；另附表 二編號1及編號2部分，則僅陳稱不復記憶；且其於本院審 理中已坦承全部犯行，應認上開二次販賣第一級毒品犯行 亦合致毒品危害防制條例第17條第 2項之要件。又其因與 被告鄧秀英共同販賣海洛因毒品案件，另案經臺灣臺南地 方法院以106年度訴字第987號判決判處有期徒刑 8年，該 案犯罪時間與本案犯行之時間相當，僅對象不同，而該案 已足適當評價被告蔡耀輝之販毒行為，並足使其知所警惕 ，若於本案仍適用累犯規定加重，復衡酌被告蔡耀輝本身 現已有近23年之徒刑應予執行，則無異宣告無期徒刑一般 ，揆諸大法官會議釋字第 775號解釋意旨，恐有處罰過重 之嫌而不符罪刑相當原則，是原審適用刑法第47條第 1項 之規定論以累犯並加重其刑，尚有未洽。另請再依刑法第 59條之規定酌減其刑云云。
⒉被告鄧秀英上訴意旨以：刑法第47條第 1項累犯之規定有 違憲疑慮，應不予適用。另其供出毒品來源並因而查獲藥 頭童允建，應依毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑 。又參照被告鄧秀英原審判決書附表所示犯行及犯罪所得 ，比照原審就其所犯各罪量處之刑度，顯有違於比例原則 ；例如附表二編號3、4、5、7各罪，被告鄧秀英每次販賣 毒品僅收得 500元，扣除毒品來源成本，每次販毒所得利 益顯更低於500元，然各罪量刑之結果均為有期徒刑15年2 月；其餘附表三犯罪金額 1,000元部分，量刑結果為有期 徒刑15年 3月。原審對於上開各罪犯行，認為不適用刑法 第59條規定，似仍有法律適用之疑慮。再者，針對被告鄧 秀英未於偵查中自白犯行部分，引用刑法第59條規定減刑 後，刑度亦高達有期徒刑15年 3月，其犯罪所得利益與刑 度間，亦顯不相符，為此請求撤銷改判云云。
⒊被告林祺斌上訴意旨則以：有關原判決附表一編號 2部分 ，被告林祺斌係因被告鄧秀英委請其前往將網拍物品交付 予林豐緯，被告林祺斌並不知小提袋內所裝為何物，此亦 有被告鄧秀英於警詢及原審審理中證述其不知林祺斌是否 知道是毒品可明。原判決僅因被告林祺斌於 105年11月19 日曾幫忙被告鄧秀英交付一次毒品（該次係以紙包裝之小 包裝包，被告林祺斌於偵查中指稱「因有包起來，我不知 道是什麼，我想應該是白色的，應該是海洛因」，是猜想 中所為之共同販賣），逕論於兩天後（即 105年11月21日 ）被告林祺斌交付給林豐緯之小提袋亦應知情同屬毒品海 洛因顯有過度推測之情。另原判決附表三編號17所示犯行 部分，被告林祺斌係因被告鄧秀英之請託始幫忙交付有不
透明外包裝之小包裝，被告鄧秀英並未告知被告林祺斌該 物乃毒品，反係被告林祺斌自行猜想研判內容物可能為毒 品，始基於此猜想下而為交付毒品，該行為自屬不該，惟 念其與鄧秀英及蔡耀輝販毒集團並無關連，非屬販毒集團 之一員，亦非首腦，請就原判決附表三編號17犯行部分再 酌量減輕云云。
㈣經查：
⒈依司法院大法官會議釋字第 775號解釋文、解釋理由意旨 ，該解釋僅就刑法第47條第 1項規定適用結果導致一律加 重最低本刑所衍生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之情形，認定不符罪刑相當原則，並宣告於上開規定修正 前，由法院依個案裁量是否加重最低本刑，並未直接宣告 該規定違憲。而本院就本案裁量結果，認就被告鄧秀英、 蔡耀輝之犯行依上開規定加重其刑並未違反罪刑相當原則 ，已如前述。且其二人另案所受刑之宣告，適足證明其二 人視法律為無物之心態，對社會治安之潛在危害甚深，自 有加重量刑之必要。又原審對被告蔡耀輝業已適用刑法第 59條之規定予以減刑，並未量處無期徒刑，且被告蔡耀輝 於數案件所犯數罪於符合定執行刑之要件下，仍得依法定 其應執行刑，自無被告蔡耀輝之選任辯護人所指相當於宣 告無期徒刑之情形。被告蔡耀輝、鄧秀英執上開情詞，指 摘原審依累犯規定就所宣告之法定刑中除死刑、無期徒刑 以外部分予以加重，尚有未當云云，並無理由。 ⒉依卷存被告蔡耀輝106年5月10日警詢筆錄、同日檢察官訊 問筆錄內容所載，該次警詢筆錄就附表一編號 1所示犯行 原雖記載被告蔡耀輝答稱：「屬實，但是我忘記是由何人 去交付毒品了」，惟上開記載已遭更改為：「不屬實」， 被告蔡耀輝並於更改處簽名。另就附表二編號1、2所示犯 行，該次警詢筆錄係記載被告蔡耀輝答稱：「因為時間已 經太久了，我已經忘記了」，此固有該次警詢筆錄在卷可 查（見警卷一第3至4頁）。惟被告蔡耀輝於同日接受檢察 官訊問時，明確答稱：「我後來想一想，林豐緯也不是直 接跟我說要買什麼東西，好像說是林祺斌交付的，我跟他 很少聯絡，我不承認我有賣給他」（見偵卷一第 210頁） ，顯見被告蔡耀輝於製作該次警詢筆錄時，初雖有猶疑是 否承認附表一編號 1所示犯行之意，然其於後續警詢過程 既已詳細思量而否認該次犯行，並經員警將其意思表示明 確記載於該次警詢筆錄，自無從反於其確切表達之意思， 而逕認其於警詢中有承認該次犯行之意。又被告蔡耀輝於 同日接受檢察官訊問時另稱：「葉俊榮通常找不到我太太
，會打電話給我，我會問他在那裡、什麼事，再看他是要 幹什麼，我身上沒有毒品，他如何跟我買」、「因為他們 找不到我太太，或我太太在睡覺，他們就會找我，他們白 天找得到我，我身上不可能放毒品，他們每個人都知道， 我不承認，我可以跟他們對質」（見偵一卷第 210頁）， 顯見被告蔡耀輝於偵查中確無承認附表二編號1、2所示犯 行之意；其當日警詢中所為不復記憶之陳述，既未有任何 承認犯罪之意，自無從於事後刻意曲解，逕為有利之認定 。從而，被告蔡耀輝就附表一編號 1、附表二編號1、2所 示犯行，尚難認已合致於毒品危害防制條例第17條第 2項 之要件，選任辯護人就上述犯行請求併依上開規定減輕其 刑，並非可採。
⒊至被告鄧秀英主張本案仍有毒品危害防制條例第17條第 1 項規定之適用云云。惟本案尚難認定有因被告鄧秀英之供 述而查獲上手童允建，已如前述。被告鄧秀英上訴意旨就 此部分仍執陳詞指摘原判決不當，自非可取。
⒋復按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕， 認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高 法院45年台上字第1165號判例參照）。又所謂法定最低度