臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第217號
上 訴 人
即 被 告 許琪証
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法
院一０七年度訴字第九九二號中華民國一０七年十二月十三日第
一審判決（起訴案號：臺灣台南地方檢察署一０七年度毒偵字第
二二六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國一０五年間，曾因施用毒品案件，經臺灣高雄 地方法院以一０五年度毒聲字第一００九號裁定令入勒戒處 所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國一０ 六年四月七日執行完畢釋放，並由前臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官以一０五年度毒偵字第五七０七號不起訴處分書為 不起訴處分確定。詎其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五 年內之民國一０七年一月三十日十九時二十二分許經警採尿 之時起，回溯96小時內之某時，竟在一不詳地點，以不詳之 方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣因其係臺南市政府警 察局永康分局所列管之應受尿液採驗之人口，乃於民國一０ 七年一月三十日十九時二十二分許採集其尿液，經送驗結果 其尿液呈可待因及嗎啡陽性反應後，始查悉上情。二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第 一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證 據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據 可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當 ，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一 至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四 所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決 議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度 台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告及檢察官於本院
審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均表 示同意作為證據（見本院卷第48頁至第49頁及第92頁筆錄） ，是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情 況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法 可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認 為適當，爰將之列為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何施用毒品海洛因之犯 行，辯稱：伊並未施用第一級毒品海洛因，伊於民國一０六 年間起服用「亞翠佩」之藥物，於民國一０七年七月十日起 服用「捷扶康」之藥物，該等藥物均係治療 HIV疾病之藥物 ，伊懷疑伊係因服用該等藥物，因而致尿液檢驗結果呈嗎啡 陽性反應等語。茲查：
１、被告於民國一０七年一月三十日十九時二十二分許，經警 採集其尿液，並將該尿液送請長榮大學職業暨環境與食品 安全研究中心，以酵素免疫分析法（ EIA）初步篩檢結果 ，該尿液呈鴉片類陽性反應，繼又以氣相層析質譜儀（GC / MS）確認檢驗結果，該尿液呈可待因及嗎啡陽性反應等 情，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄及長榮大學 職業暨環境與食品安全研究中心檢體編號為 000000000號 報告日期為2018/03/20之檢驗分析報告各一份在卷可稽（ 附於警卷第07頁及第08頁），足見被告之尿液經檢驗結果 確呈可待因及嗎啡陽性反應之事實，應堪認定。另被告於 民國105年3月11日起至民國107年7月24日止之期間，確有 服用含 Efavirenz成分之藥物等情，亦有奇美醫療財團法 人奇美醫院中華民國108年03月26日(108)奇醫字第1126號 函及檢送之病情摘要各一紙在卷可稽（附於本院卷第71頁 至第73頁），是本件所應審究者乃被告所服用之「亞翠佩 (含 Efavirenz成分)」藥物，是否會造成其尿液經檢驗結 果呈可待因及嗎啡陽性反應之情形？
２、經查：被告於原審審理時雖提出奇美醫院所出具之收據、 門診處置指示單、自付費用同意書、藥毒物檢驗單、診斷 證明書、門診病歷及原審拍攝之其服用藥物之瓶罐照片等 書證（附於原審卷第31頁至第67頁），以證明其尿液經檢 驗結果呈嗎啡陽性反應，可能係因服用「亞翠佩(含Efavi renz 成分)」之藥物所致等情。惟查：原審將被告提出之 上開病歷資料連同長榮大學職業暨環境與食品安全研究中 心所出具之上開檢驗分析報告，送請法務部法醫研究所， 向該所函詢服用該病歷資料所載之藥物後，尿液檢驗結果 是否會呈嗎啡陽性反應？經該所函覆結果，認「二、經查 來函所附長榮大學職業暨環境與食品安全研究中心檢驗分
析報告影本得知，受檢者之尿液檢出嗎啡17684ng/mL、可 待因 8603ng/mL，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，該 陽性反應可能係使用嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所 致。三、經檢視來文所附奇美財團法人奇美醫院病歷影本 ，藥物 Atripla、Efexor XR、Xanax，均未發現服用後會 導致尿液呈嗎啡及可待因陽性反應之成分，因此服用上述 藥物後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢驗，不會有嗎啡 及可待因陽性反應」等語乙節，有法務部法醫研究所中華 民國107年10月11日法醫毒字第10700047130號函一份在卷 可稽（附於原審卷第73頁），是被告辯稱伊懷疑伊可能係 因服用「亞翠佩(按即 Atripla)」之藥物，因而致其尿液 經檢驗結果呈嗎啡陽性反應等語，應屬無據。
３、次查：奇美醫療財團法人奇美醫院於民國107年7月16日所 出具之診斷證明書，其內雖記載「Atripla(含Efavirenz) 可能引起鴉片嗎啡類檢驗之偽陽性」等語，有該診斷證明 書一紙在卷可稽（附於原審卷第39頁）。惟查：服用「At ripla(含Efavirenz)」之藥物後，依長榮大學職業暨環境 與食品安全研究中心之檢驗方法是否會呈現鴉片類、可待 因或嗎啡之「偽陽性」反應？經本院向法務部法醫研究所 函詢結果，業經該所函覆「二、依行政院衛生福利部民國 100年7月06日公告之『濫用藥物尿液檢驗作業準則』規定 ，送驗尿液先以『免疫分析法』進行初步檢驗，初步檢驗 結果在閾值以上或有疑義之尿液檢驗，應再以氣相或液相 層析質譜分析方法進行確認檢驗，確認檢驗結果在閾值以 上者，應判定為陽性。三、免疫分析法可分為放射性免疫 分析法(RIA)、酵素免疫分析法(EIA)及螢光偏極免疫分析 法(RPIA)等三種，免疫分析法對於結構類似之化合物均可 產生或強或弱之反應，即所謂的交叉反應(Cross Reactio n)而造成偽陽性之現象，…。四、本案經長榮大學職業暨 環境與食品安全研究中心以氣相層析質譜分析法進行確認 檢驗，因此可明確區別鴉片類陽性反應由可待因及嗎啡成 分所致，而非Atripla(含EFAVIRENZ、EMTRICITABINE、TE NOFOVIR DISOPROXIL FUMARATE等成分)所造成，亦即服用 Atripla 藥物後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢驗，不 會有嗎啡及可待因陽性反應」等語綦詳，有該所中華民國 108年4月3日法醫毒字第10800012300號函一紙在卷可稽（ 附於本院卷第75頁至第76頁），足見被告之尿液既經以氣 相層析質譜儀確認檢驗，堪認該檢驗結果應不會有偽陽性 反應之事實，亦堪認定。是上開奇美醫院所出具之診斷證 明書，應不足資為被告有利之依據，併予敘明。
４、又查：扣案之送請長榮大學職業暨環境與食品安全研究中 心檢驗之尿液所檢出之一男性DNA－STR型別，與被告甲○ ○之DNA－STR型別相符乙節，有內政部警政署刑事警察局 中華民國108年04月26日刑生字第0000000000000號鑑定書 一紙在卷可稽（附於本院卷第85頁至第86頁），堪認扣案 之送請長榮大學職業暨環境與食品安全研究中心檢驗之尿 液確係採自被告之尿液之事實，亦堪認定。
５、另毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用 劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人 體質、代謝情況等因素有關，因個案而異。一般於尿液中 可檢出之最大時限，海洛因為二至四天、嗎啡為二至四天 等情，有前行政院衛生署管制藥品管理局中華民國92年07 月23日管檢字第0920005609號函一份在卷可參（附於原審 卷第75頁至第76頁），堪認被告應係於民國107年1月30日 19時22分許，經警採尿之時起，往前回溯96小時內之某時 ，在一不詳之地點，以不詳之方式，施用毒品海洛因一次 之事實，亦堪認定。
６、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯均屬卸責之詞，均不 足採，其上開施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。三、又按經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯 第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應 依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第二十三條第 二項定有明文。查被告甲○○於民國一０五年間，曾因施用 毒品案件，經臺灣高雄地方法院以一０五年度毒聲字第一０ ０九號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，而於民國一０六年四月七日執行完畢釋放，並由前 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以一０五年度毒偵字第五七 ０七號不起訴處分書為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放 後，五年內再犯本件施用第一級毒品犯行，揆諸前開說明， 自應依毒品危害防制條例第十條第一項之規定逕行處罰。四、茲按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管 之第一級毒品，依法不得持有及施用，乃被告竟施用之。核 被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級 毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為應為其施用第 一級毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。
五、原審以被告罪證已明確，因而適用毒品危害防制條例第十條 第一項之規定，於審酌被告先前曾因施用毒品案件，經觀察 、勒戒之處分後，復犯本件犯行，足見其欠缺戒除毒癮之決 心，且犯罪後否認犯行，惟念及施用毒品乃戕害自己身心健
康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，此外兼 衡其教育程度為大學肄業，在便利商店上班，每月薪資約新 臺幣二萬二、三千元，與母親同住及其他一切情狀後，量處 被告有期徒刑七月。經核認事用法，並無不合，另所為刑之 宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各 款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑亦未逾法定 刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當 原則之情形，此外本院審酌被告目前已待業中，未婚，沒有 小孩，與母親及哥哥同住，父母已離婚，家庭經濟狀況普通 ，身體狀況除感染 HIV疾病外，其他正常，被告於本院審理 時仍否認犯行等情之後，亦認仍應量處上開宣告刑，足見原 審所為刑之宣告亦稱允當。是被告上訴意旨否認犯罪，因而 指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭馥萱
中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
參考條文：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。